II.    ОЦЕНКА АСИММЕТРИИ ПРАВИЛ О ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Ряд ученых и практических работников считают, что сведения, доказательственное значение которых считалось бы утраченным вследствие допущенного органом уголовного преследования нарушения требований уголовно-процессуального закона, должны быть допущены в качестве доказательства по ходатайству стороны защиты.

Несколько лет назад вышла в свет книга, в которой автором была проанализирована дискуссия по данному вопросу, высказано собственное понимание проблемы асимметрии правил о допустимости доказательств1, которое с тех пор претерпело изменения. Поскольку не все читатели имеют возможность познакомиться с этим изданием, целесообразно, на наш взгляд, вначале привести выдержку из него.

«Говоря о правовых последствиях нарушения правил о допустимости доказательств, необходимо рассмотреть и проблему так называемой «асимметрии правил о допустимости». Суть проблемы заключается в том, одинаковы ли для стороны обвинения и стороны защиты правовые последствия несоблюдения правил о допустимости доказательств.

A.M. Ларин обосновывает правомерность введения в правоприменительную практику асимметрии правил о допустимости доказательств, анализируя данную проблему на примере такого следственного действия, как опознание, проведенное с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, несмотря на которые опознающий заявляет, что предъявленное ему лицо он не знает, что это не тот, кто совершил преступление. Автор полагает, что протокол данного опознания должен быть признан допустимым оправдательным доказательством. При этом он исходит из того, что «недопустимым доказательство становится в силу не формального, а существенного нарушения закона. Существенными, согласно ст. 345 УПК РСФСР, признаются нарушения, которые «путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем по-

1   См.: Кипнщ Н.М. Ді

М , 1995.

да

174

Н.М. Кипнис

влияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора». Предварительный допрос опознающего, предъявление опознаваемого вместе с другими схожими лицами, выбор места среди них, запрет наводящих вопросов — все это гарантии против ложного опознания, т.е. гарантии права обвиняемого на защиту. Устранение данных гарантий практически может лишить обвиняемого данного права. Но если опознающий не смог опознать обвиняемого, эти гарантии не понадобились, и попытка лишить обвиняемого права на защиту не достигла цели, а потому не устранила допустимости акта опознания как защитительного доказа-| тельства»1.

Думается, что с A.M. Лариным можно было бы согласиться! если поставить решение вопроса о применении в каждом кон| кретном случае асимметрии правил о допустимости в зависш мость от того обстоятельства, участвовал ли защитник на стадии предварительного расследования. Очевидно, что если защитник не участвовал в деле на следствии, он не мог воспрепятствовать нарушению уголовно-процессуального закона соответствующим должностным лицом, проводившим конкретное следственное действие. Правомерно ли лишать защиту права использовать сведения, полученные таким путем, в качестве оправдательного доказательства? Ведь гораздо большее психологическое воздействие окажет на формирование внутреннего убеждения судей и присяжных заседателей, например, тот факт, что лицо не было опознано, нежели то, что опознания по делу не проводилось вообще, — признание протокола опознания недопустимым позволяет защите лишь утверждать, что непроведение опознания лишило обвинение возможности подкрепить свои доводы.

Если лишить защиту возможности требовать признания доказательства, полученного с нарушением закона, допусти! мым на том основании, что допущенное нарушение не ограни] чило право обвиняемого на защиту, то в таком случае защита очевидно, будет поставлена в неравное положение с обвине| нием.

1   Стецовский Ю И., Ларин A.M. мому права на защиту. М., 1988 С. 303

і обеспечения обвиняв!

Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств            175

На наш взгляд, положения, высказанные A.M. Лариным, требуют двух дополнений:

1)  асимметрия правил о допустимости может распространяться только на такие критерии допустимости, как надлежащий порядок проведения процессуального действия, используемого как средство получения доказательств, и, в определенных случаях, надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств. Нельзя не согласиться с П.А. Лупинской в том, что если об алиби подсудимого говорит свидетель, чьи показания признаны недопустимыми в силу п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР (например, душевнобольной), то ссылаться на доказанность алиби подсудимого недопустимо, и это касается всех иных случаев получения доказательства из ненадлежащего источника1;

2) если защитник (адвокат) участвовал в производстве конкретного следственного действия и не заявил возражений против действий лица, производящего дознание, следователя или прокурора, нарушающих установленный УПК РСФСР порядок производства данного следственного действия, то он во всех случаях должен быть лишен права требовать признания протокола этого следственного действия недопустимым. Недопустимым будет данный протокол и для обвинения.

В.М. Савицкий свои рассуждения по рассматриваемой проблеме основывает на анализе ч. 3 ст. 69 и ст. 68 УПК РСФСР. В соответствии с ч. 3 ст. 69 доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68. В.М. Савицкий приходит к выводу, что недопустимые доказательства нельзя использовать для доказывания главного факта (события преступления, виновности обвиняемого, мотивов преступления, характера и размера ущерба, причиненного преступлением), т.е. обстоятельств, относящихся к составу преступления. Ущербные, порочные доказательства не могут быть, как сказано в законе, положены в основу обвинения. Окончательный вывод В.М. Савицкого таков: «Вопрос о допустимости того или иного доказательства правомерно ставить только

См.: Лупинская П.А. Указ соч. С. 2.

176

Н.М Кипнис

Юб-

тогда, когда этим доказательством оперируют только для изо-1 бличения обвиняемого, для подтверждения его виновности и| последующего осуждения. Если же доказательства, получен-| ные с нарушением закона, используются для отстаивания невиновности или меньшей виновности обвиняемого, для смяг-1 чения его вины, то они обязательно должны приниматься вс внимание следователем, прокурором и судом, ибо эти доказа-| тельства не доказывают ничего нового, кроме того, что саме по себе не требует никаких доказательств — невиновности і виняемого»1.

Думается, что рассуждения В.М. Савицкого базируются не ограничительном толковании норм уголовно-процессуальногс закона. Лингвистический анализ ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР показывает, что данная норма представляет собой сложносочиненное предложение, части которого соединены союзом также». По смыслу закона доказательства, полученные с нару-| шением закона, ничтожны в двух случаях. Во-первых, такие доказательства не могут быть положены в основу обвинения,! во-вторых, они не могут использоваться для доказывания об-f стоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу и перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР, которая требует,! чтобы при производстве дознания, предварительного следст-[ вия и разбирательства уголовного дела в суде доказывались не только событие преступления, виновность лица и размер ущерба, но и обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, причем не только отягчающие,! но и смягчающие его ответственность (ст. 38, 39 УК РСФСР), также все иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого. Вывод В.М. Савицкого о том, что доказательств ва, полученные с нарушением закона, могут использоватьс* для отстаивания меньшей виновности обвиняемого и смягче-j ния его вины, противоречит закону.

Нетрудно заметить, что первая группа доказательств, ука-[ занная в ч. 3 ст. 69, полностью охватывается второй группой. Ее... выделение можно объяснить лишь стремлением законо-[ дателя дополнительно обратить внимание правоприменител?

1 Савицкий В М. Последние изменения в УПК: продолжение демократизации cy-J допроизводства (вступительная статья к УПК РСФСР) // УК РСФСР, УПК РСФСР. М.\ 1994. С. 184.

Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств            177

на исключительную важность соблюдения правил о допустимости доказательств при доказывании так называемого главного факта, однако ни в коей мере нельзя утверждать, что обстоятельства, смягчающие ответственность и положительно характеризующие личность обвиняемого, могут быть установлены на основе доказательств, полученных с нарушением закона.

В.М. Савицкий также полагает, что если доказательства, полученные с нарушением закона, используются для отстаивания невиновности, то они во всех случаях должны приниматься во внимание правоприменителем, так как «не доказывают ничего нового, кроме того, что само по себе не требует никаких доказательств — невиновности обвиняемого». Представляется, что данный вывод внутренне противоречив. Если невиновность заранее предполагается, является отправным пунктом в процессе доказывания по уголовному делу, а обвиняемый (равно как и его защитник) не обязан доказывать свою невиновность (принцип презумпции невиновности — ст. 49 Конституции РФ), то зачем же еще какими-либо полученными с нарушением закона доказательствами подкреплять, обосновывать то, что, как указывает автор, не требует никаких доказательств? По нашему мнению, предложенное решение не вытекает из принципа презумпции невиновности, поскольку невиновность презюмируется и не требует особого доказывания.

Приведенные выше доводы A.M. Ларина в поддержку идеи об асимметрии правил о допустимости представляются более убедительными. Хотя и A.M. Ларин исходит из ограничительного толкования содержащегося в ч. 1 ст. 345 УПК РСФСР понятия «лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса», сводя их только к нарушению права обвиняемого на защиту. Между тем и отечественная уголовно-процессуальная доктрина, и законодательство признают за потерпевшим комплекс процессуальных прав, нарушение которых влечет за собой отмену приговора с направлением дела на новое рассмотрение1...

1 См , напр.: определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 февраля 1993 г. поделу КрупоедоваиотЗ 1 августа 1994 г. по делу Жигулина//Бюллетень ВС РФ. 1994 № 1. С. 7, 1995. № 1. С. 15.

12-560

J78

Н М Кипнис

П.А. Лупинская указывает, что «из сопоставления ст. 68 и 69 УПК РСФСР следует, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, в том числе и обстоятельств, исключающих вину обвиняемого или смягчающих его вину»1. Такой подход соответствует ч. 2 ст. 50 Конституции РФ.

По ее мнению, при «защите подсудимого следует исходить из того, что обстоятельства, которые устанавливались на основе недопустимых доказательств, нельзя считать доказанными». В то же время представляется спорным ее утверждение о том, что «сам факт признания ряда доказательств, собранных на предварительном следствии, недопустимыми может быть использован защитой для обоснования утверждения о том, что следствие велось с нарушением закона, что, в частности, ставит под сомнение и достоверность конкретного доказательства (скажем, показания обвиняемого с признанием своей вины)»2.

В соответствии с ч. 4 ст. 435 и ч. 2 ст. 447 УПК РСФСР стороны не вправе не только ссылаться, но и упоминать в прениях о доказательствах, признанных недопустимыми. Поэтому нельзя обосновывать положение о недоказанности материалами уголовного дела обвинения, перечисляя допущенные при производстве предварительного следствия нарушения закона и указывая на доказательства, признанные недопустимыми. В большинстве случаев присяжные даже не догадываются о существовании недопустимых доказательств, поскольку, в основном, решение о признании доказательств недопустимыми принимается в ходе предварительного слушания, а не при рассмотрении дела по существу. Если защита в прениях, обосновывая тезис о недоказанности материалами уголовного дела вины подсудимого, поставит присяжных в известность о том, что следствие велось настолько плохо, что много доказательств было признано недопустимыми, то подобные действия защиты должны быть немедленно пресечены председательствующим по делу (ч. 2 ст. 447 УПК РСФСР), поскольку

1  Лупинская ПА Указ соч С 2 1   Там же

Спорные вопросы теории и пракіики допустимости доказательств

179

они нарушают ч 4 ст 435 УПК РСФСР и оказывают запрещенное законом воздействие на формирование внутреннего убеждения присяжных заседателей.

Интересное предложение по рассматриваемому вопросу содержится в проекте Общей части УПК РФ, подготовленном рабочей группой Государственно-правового управления Президента РФ. Предлагается закрепить в законе следующее правило (ч. 3 ст. 148 проекта): «Материал, доказательственное значение которого считалось бы утраченным вследствие допущенного органом уголовного преследования или частным обвинителем нарушения требований уголовно-процессуального закона, допускается в качестве доказательства по ходатайству стороны защиты. При этом такое доказательство считается допустимым лишь в отношении соответствующего подозреваемого или обвиняемого, но не других участников процесса. Допуск указанных материалов в качестве доказательства не препятствует оспариванию его достоверности»1

Положение об ограниченной допустимости доказательств содержится в Федеральных правилах использования доказательств в судах США (с поправками по состоянию на 1 февраля 1993 г.). Правило 105 «Ограниченная допустимость (доказательств)» выглядит следующим образом: «Если доказательство, допустимое для одной стороны или для одной цели и недопустимое для другой стороны или для другой цели, принимается в качестве допустимого, то суд по соответствующему ходатайству должен ограничить исследование этого доказательства до надлежащих пределов и дать соответствующие указания присяжным»...

Нам представляется, что спорное по существу предложение об использовании доказательств, полученных с нарушением закона, в интересах одной стороны вызовет еще большие трудности в тех случаях, когда преступление совершено в соучастии. В настоящее время более 25% преступлений совершается в группе (22,8% — в 1992 г., 25,5% — в 1993 г.2), причем часто в интересах соучастников и в способах их защиты имеются существенные противоречия. Авторы проекта пред-

1    Российская юстиция 1994 №9 С 73

2   См   Преступность и правонарушения  1992 Статистический сборник М , 1993 С 46, Состояние преступности в России за 1993 г М , 1994 С 15

180

Н.М. Кипнис

лагают признавать доказательство допустимым в отношении тех обвиняемых, которые об этом ходатайствуют, и недопустимым в отношении остальных обвиняемых. Думается, что эта сложная теоретическая конструкция может на практике привести к таким процессуальным коллизиям, которые вообще не позволят принять по делу законное и обоснованное решение. В свою очередь, принцип равенства граждан перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ) не позволяет устанавливать для лиц, обвиняемых в совершении преступления едино-0 лично, большие гарантии их прав по сравнению с лицами, об-.... виняемыми в совершении преступления в соучастии.

Сама идея применения в уголовном процессе асимметрии t. правил о допустимости представляется крайне интересной. ,   В то же время, по нашему мнению, эти правила должны при-j,  меняться судом в конкретных случаях, круг которых может определить только правоприменительная практика. На сегод-'. няшний день отсутствуют достаточные основания (теорети-* ческая разработка, экспериментальное применение на прак-t   тике) для закрепления в законе положений об асимметрии а правил о допустимости доказательств, как бы заманчиво, особенно для защиты, они ни выглядели»1.

Таким образом, в целом автором не отвергалась возможность использования защитой доказательств, собранных на предварительном следствии с нарушением уголовно-процессуального закона (недопустимых поэтому для доказывания вины) для опровержения доказательств обвинения. В то же время обращалось внимание на возможные сложности в правоприменении, сделана попытка предложить отдельные критерии (например, поставить решение вопроса о признании доказательства допустимым для использования в целях защиты в зависимость от того, принимал ли участие защитник в производстве следственного действия, проведенного с нарушением норм УПК).

Такая позиция была подвергнута критике Г.М. Резником, который указал:

«...Защитник не обязан обеспечивать законность в уголовном 1+1 процессе. Линия его поведения определяется только одним — ' пользой для подзащитного. Исходя из этого, в одних случаях защитнику следует тут же пресекать процессуальные нарушения со

1   Кипнис Н.М. Указ. соч. С. 96—103.

.«)<    Ч**'!

Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств

181

стороны обвинителей, в других — напротив, оставлять их до времени без внимания и даже усугублять ошибки своих процессуальных противников. Любая тактика защиты, избранная адвокатом, не должна отражаться на его праве использовать сведения, полученные с нарушением порядка проведения следственного действия, в качестве оправдательного доказательства»1. Противники применения в уголовном процессе асимметрии правил о допустимости доказательств обычно немногословны и безапелляционно утверждают, что «если доказательство получено с нарушением закона, оно вообще не должно использоваться для установления каких бы то ни было обстоятельств, в том числе и опровергающих обвинение»2, а доказательства, «полученные с нарушением закона, не могут быть использованы для обоснования не только обвинительных, но и оправдательных аспектов»3.

По нашему мнению, при решении рассматриваемого вопроса необходимо исходить из специфики понимания законодателем собирания доказательств как властной и инициативной процессуальной деятельности органов государства и должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, при ограниченном в средствах и способах участии других субъектов уголовного процесса (подозреваемый, обвиняемый, защитник).

Конституция РФ устанавливает, что судопроизводство в Российской Федерации осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123). Пока ученые ведут малопродуктивный спор об объеме термина «судопроизводство» — охватывает ли он весь уголовный процесс или только его судебные стадии, — состязательность, благодаря, в частности, последовательной позиции Конституционного Суда РФ, все больше проникает на досудебные стадии уголовного процесса. Одновременно суд лишается некоторых несвойственных ему обвинительных функций, которые в 1991 г. были остроумно названы авторами Концепции судебной реформы «рудиментами обвинительной роли суда»4.

1   Резник Г.М. О допустимости доказательств, тактике защиты и обвинения // Российская юстиция. 1996. № 4. С. 43.

2   Протокол заседания кафедры уголовного процесса Воронежского государственного университета от 7 марта 1996 г. № 7.

3   Смородинова А., Зайцева С, Громов Н. Соотношение доказательств и фактов в уголовном процессе// Российская юстиция. 1998. № 11. С. 24.

4   Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 84.

182

Н М Кипнис

Ряд ученых до сих пор считают, что следователь — это не субъект процесса на стороне обвинения, а некое беспристрастное лицо, которое исследует обстоятельства уголовного дела так, как, например, ученый-энтомолог исследует бабочек. Конечно, государство может позволить себе содержать такой колоссальный штат исследователей, но возможен и другой, соответствующий закону взгляд на рассматриваемую проблему.

Уголовный процесс возникает не потому, что есть некий штат «следователей-исследователей», которые стремятся выяснить, было совершено преступление или нет. Задачей уголовного судопроизводства является защита общества от преступлений путем быстрого и полного их раскрытия, изобличения виновных и обеспечения правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден, (ст. 2 УПК РСФСР). Уголовное дело возбуждается при наличии повода и оснований, т.е. достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ст. 108, ч. 1 ст. 112 УПК РСФСР).

Таким образом, уголовный процесс возникает только тогда, когда имеется обоснованное предположение о том, что кем-либо было совершено деяние, содержащее признаки преступления, требующее всесторонней, полной и объективной проверки путем производства предварительного расследования. В ходе расследования (дознания либо следствия) необходимо достоверно установить:

• имело ли место событие преступления; /    •   если да, то кто конкретно совершил преступление; .    • может ли это лицо быть привлечено в качестве обвиняемого.

Если следователь достоверно установит, что имело место событие преступления, то в дальнейшем он стремится установить лицо, его совершившее. Такая деятельность всегда носит обвинительный характер, но возможный произвол обвинителя ограничен установленными законом правилами работы с доказательствами. Доказательственное право исходит из презумпции невиновности (ч. 1 ст. 49 Конституции РФ); положения, вытекающие из этого принципа, закреплены в ч. 2 и 3 ст. 49, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, ч. 2 ст. 13, ст. 20, ч. 2 ст. 77, ч. 2 ст. 309, ч. 1 и 3 ст. 314, ч. 4 и 5 ст. 451, ч. 3 ст. 459 и др. УПК РСФСР.

Презумпция невиновности действует в отношении конкретного лица. Если следователю не удалось опровергнуть презумпцию невиновности в отношении этого лица, то он прекращает производство по делу в части обвинения данного лица, и процесс установления надле-

Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств

183

жащего обвиняемого продолжается. Исключение составляют случаи, когда лицо, совершившее деяние, фактически известно, но в его действиях отсутствует состав преступления, либо оно юридически не может быть названо обвиняемым ввиду действия принципа презумпции невиновности — недостаточности уличающих его доказательств.

Такие ситуации возникают при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел о преступлениях, совершение которых возможно только строго определенным лицом: злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей, самовольное оставление части или места службы, дезертирство, получение взятки и др. В ч. 3 ст. 309 УПК РСФСР закреплено: если при постановлении оправдательного приговора за недоказанностью участия подсудимого в совершении преступления лицо, совершившее это преступление, останется невыясненным, суд по вступлении приговора в законную силу направляет дело прокурору для принятия мер к установлению лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. Например, в злостном уклонении от уплаты средств на содержание своего несовершеннолетнего ребенка может обвиняться только гр-н А., и никто другой. Если доказательства его вины признаны недопустимыми, то, очевидно, нет смысла принимать меры к установлению лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. В таких случаях уголовное дело по вступлении оправдательного приговора в законную силу остается на хранении в архиве суда и прокурору не направляется. Следователь в аналогичных ситуациях прекращает производство по делу, поскольку продолжение расследования становится бесполезным — никакое иное лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, объективно невозможно установить — его просто нет.

Учитывая опасность бесконтрольной обвинительной деятельности, с целью не допустить самой страшной ошибки в уголовном судопроизводстве — привлечения в качестве обвиняемого и осуждения невиновного, законодатель, исходя из презумпции невиновности, требует соблюдения установленных принципов при выдвижении обвинения против конкретного лица. По мысли законодателя, обоснованное опровержение презумпции невиновности возможно только тогда, когда следователь, стремясь раскрыть преступление, выясняет все обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно (ч. 1 ст. 20 УПК РСФСР). Без всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, предполагающего проверку всех возможных версий и вычленения лишь одной достоверной, законное опровержение презумпции невиновности невозможно.

Закон охраняет права и свободы личности от «заплечных дел мастеров», считающих, что лицо, которое застали склонившимся с окро-

184

Н М. Кипнис

вавленным ножом над еще не остывшим трупом, во всех случаях и есть то, которое совершило данное убийство.

Правовой статус следователя как субъекта уголовного процесса невозможно рассматривать в отрыве от исторического типа процесса. Как известно, российский уголовный процесс относится к континентальному смешанному типу. Идеальная (теоретическая) модель данного типа уголовного процесса предполагает, что он разделен на две части: досудебную, основанную на розыскных (инквизиционных) началах, и судебную, основанную на состязательных началах. Причем связано это деление не с какими-либо политическими пристрастиями, а с совмещением в одних руках либо разделением трех основных процессуальных функций.

Российский уголовный процесс на досудебных стадиях можно охарактеризовать как розыскной (следователь совмещает две процессуальные функции: выдвижение, поддержание обвинения и разрешение дела) с некоторыми элементами состязательности (предоставление обвиняемому комплекса процессуальных прав участника процесса, допуск защитника с момента задержания, возможность обжаловать действия и решения следователя в суд).

Следователь прекращает производство по делу в установленных законом случаях потому, что, с одной стороны, обвинительная деятельность, приводящая к достоверным выводам, способным опровергнуть презумпцию невиновности, должна строиться на принципах всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела, с другой стороны, законодатель именно на следователя возложил одновременное выполнение функции не только обвинения, но и разрешения дела по существу, в частности, путем его прекращения в отношении конкретного лица при недоказанности вины.

В некоторых странах, имеющих смешанный тип уголовного процесса, прекращение дела на досудебных стадиях осуществляется судом по представлению следователя или прокурора. Это повышает состязательные начала процесса, но не лишает следователя статуса субъекта процесса на стороне обвинения.

Что касается соотношения прав стороны обвинения и стороны защиты по собиранию доказательств, то в суде эти права формально равны, хотя не следует забывать о том, что государственное обвинение основывается на тех доказательствах, которые собраны в ходе предварительного следствия. При условии, что последнее проведено в соответствии с требованиями закона, основная забота государственного обвинения, в отличие от защиты — довести собранные доказательства

Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств

185

до сведения суда, а не собрать какие-либо новые сведения и просить суд признать их доказательствами по делу. Защита же, будучи ввиду особенностей смешанного типа уголовного процесса лишена права собирать доказательства (в процессуальном смысле) как на предварительном следствии, так и в суде, стремится активно участвовать в доказывании теми средствами и способами, которые не противоречат процессуальному закону и возможны в рамках смешанного типа уголовного процесса.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР защитник вправе представлять доказательства. Исходя из этого следует различать:

1)   сведения,  собранные защитником в непроцессуальной форме и приобщаемые к материалам дела по ходатайству защиты в качестве доказательств;

2)   сведения,  собранные защитником  в непроцессуальной форме и приобщаемые к материалам дела по >дэдатайству защиты не в качестве доказательств;

3)  сведения, собранные лицами и органами, ведущими производство по уголовному делу (орган дознания, следователь, прокурор, суд), с нарушением норм Конституции РФ и федеральных законов, об исследовании которых в качестве доказательств ходатайствует защита.

К первой группе сведений относятся, как правило, различные характеристики, справки и т.п., которые адвокат истребует на основании ч. 2 ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г. Они становятся доказательствами, если государственный орган или лицо, в производстве которого находится уголовное дело, приобщает их к делу в качестве иных документов (ст. 88 УПК РСФСР) своим решением по ходатайству защиты.

Ко второй группе сведений относятся заключения специалистов (экспертов), например, Бюро независимой экспертизы «Версия», которые не следует путать с заключениями процессуальных экспертиз, сделанные защитником или приглашенным им специалистом фотографии, видеозаписи какой-либо местности, объектов, которые не следует путать с процессуальным осмотром; письма от потенциальных свидетелей защиты, которые не следует путать с показаниями свидетеля, и т.д.

Названные материалы, которые часто представляют органу дознания, следователю, прокурору и суду защитники, могут иметь важное значение для правильного установления обстоятельств случившегося и вынесения законного и обоснованного приговора.

186

Н М Кипнис

Специалисты в области науки, техники, искусства или ремесла, работающие в различных бюро так называемой «независимой» экспертизы, имеют, как правило, те же документы об образовании и подготовке, что и специалисты, работающие в экспертных подразделениях МВД РФ, Министерства юстиции РФ и Министерства здравоохранения РФ, и проводят исследования по общепризнанным и официально утвержденным методикам. Некоторые названные государственные экспертные учреждения также дают непроцессуальные заключения по запросам сторон на платной (хозрасчетной) основе.

Например, Центр судебно-медицинской экспертизы Министерства здравоохранения РФ, заключив с обвиняемым, защитником, потерпевшим, его представителем либо другими участниками процесса договор о проведении платного исследования, в административном порядке истребует от нижестоящих подразделений (республиканских, областных и т.д. бюро судебно-медицинской экспертизы) копии заключений проведенных ими экспертиз, и сотрудники Центра высказывают свое мнение об их качестве и недостатках (при наличии таковых). Безусловно, такое мнение не является заключением эксперта в процессуальном смысле, поскольку оно получено вне предусмотренного законом порядка назначения экспертизы, но содержит важную для правильного разрешения дела информацию. Сведения, содержащиеся в рассматриваемых заключениях (актах, мнениях), должны использоваться защитником для составления мотивированного ходатайства о проведении следственного действия (например, повторной экспертизы) в установленном законом порядке.

Совершенно очевидно, что по фактической (но не удостоверитель-ной) ценности процессуальное и непроцессуальное мнения равнозначны, следует лишь установить, по каким причинам непроцессуальное мнение расходится с процессуальным. Данное расхождение порождает сомнение в достоверности имеющегося в материалах дела обвинительного доказательства, а следовательно, и сомнение в виновности обвиняемого. В силу ч. 3 ст. 49 Конституции РФ неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого. Чтобы не допустить вынесения незаконного и необоснованного приговора, осуждения невиновного, попытаться устранить возникшие сомнения в виновности лица, орган дознания, следователь, прокурор и суд обязаны тщательно, всесторонне и объективно проверить собранные ими ранее доказательства (ч. 3 ст. 70 УПК РСФСР).

Думается, что лучшим способом проверки достоверности заключения эксперта будет назначение повторной комиссионной экспертизы,

Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств

187

которая должна, в частности, ответить на вопрос о том, почему в ходе непроцессуального исследования были получены результаты, отличающиеся от результатов проводившейся по делу экспертизы, и сделать аргументированный вывод по поставленным перед экспертами вопросам.

Практикующий юрист обязан понимать, какие решения можно, а какие нельзя принять на основе сведений, представленных защитой. Некоторые защитники, получив заключение «альтернативной экспертизы», просят суд первой инстанции положить ее выводы в основу оправдательного приговора, а суд второй инстанции — прекратить производство по делу. Такие требования неправомерны, поскольку названные процессуальные решения принимаются либо при недостаточности обвинительных доказательств (в силу презумпции невиновности), либо при опровержении обвинительных доказательств оправдательными доказательствами

В то же время отказ от проверки формально обоснованных выводов альтернативной экспертизы — грубое нарушение правила исследования обвинительной версии, а в итоге — презумпции невиновности. Используя выводы такой экспертизы, защитник должен на предварительном следствии и в суде первой инстанции заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы, а в суде второй и надзорных инстанций — просить об отмене обвинительного приговора и направлении дела на новое рассмотрение по основаниям, предусмотренным ст. 343 и 344 УПК РСФСР. Принятие таких решений возможно не на основе доказательств, а с учетом установления факта процессуальной недобросовестности следователя, прокурора или суда (например, в соответствии с п. 2 ст. 344 приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, если «суд не учел обстоятельств (а не доказательств. — Авт.), которые могли существенно повлиять на выводы суда».

Следователи, прокуроры и судьи, отказывающие в удовлетворении названных ходатайств, грубо нарушают гарантированное Конституцией РФ право обвиняемого на защиту1.

1 Мотивировать свои ходатайства, направленные на устранение сомнений в достоверности доказательств (заключений экспертов), защитник может не ссылкой на выводы альтернативной экспертизы, а цитируя научную литературу по соответствующей области знания Правомерность таких действий ни у кого, как представляется, сомнений никогда не вызывала Между тем по своей природе оба способа мотивировки абсолютно идентичны

188

Н.М Кипнис

Следует сделать оговорку в отношении сомнений в достоверности выводов альтернативных экспертиз. Противники использования их результатов в доказывании в какой бы то ни было форме утверждают, что «за деньги можно получить любой вывод». К сожалению, эти утверждения не голословны.

Однако, во-первых, если вывод альтернативной экспертизы не основан на научно апробированных методиках, противоречит собранным по делу доказательствам, использованным при производстве назначенной следователем экспертизы, и страдает иными существенными пороками, то в ходе повторной экспертизы все эти пороки будут вскрыты, что еще раз убедительно подтвердит правильность вывода первоначальной экспертизы. Во-вторых, ошибаются по незнанию, ввиду ведомственной принадлежности (читай — заинтересованности), подкупа, а также по любым иным причинам и лица, проводящие официально назначенные экспертизы. Иногда их еще и осуждают по ст. 307 УК РФ, так же как периодически осуждают следователей и судей за взяточничество и иные должностные преступления. Никаких препятствий к проверке процессуальным путем сомнений, возникающих при противоречии вывода альтернативной экспертизы выводу официально назначенной экспертизы, нет.

Все сказанное о природе альтернативных экспертиз и путях использования их результатов в уголовном процессе в полной мере относится и к ходатайствам адвокатов о приобщении к материалам дела различных фотографий (места происшествия, копий вещественных доказательств и т.д.), выполненных ими самостоятельно либо с помощью фотографов, а также различных планов и схем (например, по делам о нарушении правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств). Названные материалы не рассматриваются как доказательства, но они являются как бы «визуальной» частью мотивировки ходатайства о необходимости проведения осмотра места происшествия, вещественного доказательства и т.д., о проведении следственного эксперимента и других следственных действий.

Необходимость «визуальной мотивировки» основана на данных психологии о том, что зрительный образ всегда более нагляден, чем его словесное описание. Представляя фотографию с каким-либо важным для разрешения дела элементом места происшествия, защитник стремится повысить убедительность своих доводов о необходимости проведения следственных действий, направленных на проверку доказательств.

Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств

189

В силу принципа презумпции невиновности самые незначительные сомнения в виновности лица, возникшие в результате ознакомления с ходатайством защиты, должны быть проверены процессуальным путем лицами и органами, в производстве которых находится дело, уполномоченными принимать властные решения, направленные на получение процессуальных доказательств.

Наконец, что касается третьей группы сведений, то именно вопрос о возможности их использования в интересах защиты составляет суть проблемы асимметрии правил о допустимости доказательств. То обстоятельство, что обвинение может основываться только на допустимых доказательствах, т.е. доказательствах, полученных с соблюдением федерального закона, предусмотрено ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР. А вот как быть с доказательствами оправдательными?

Из изложенного выше ясно, что речь идет о тех сведениях, которые субъекты процесса на стороне обвинения (в гораздо более редких случаях — суд) получили в ходе выполнения своей процессуальной функции, но с нарушением закона (протоколы следственных действий и иные созданные или полученные в ходе процесса документы и предметы). Доказательства, которые собирает следователь, в большей части изначально имеют, по его мнению, обвинительный характер. Однако при тщательном выполнении требований ст. 20 УПК РСФСР в ходе проверки всех возможных версий случившегося некоторые доказательства становятся оправдательными (подтверждают невиновность лица) либо нейтральными (не подтверждают виновность) или признаются сведениями, к делу не относящимися.

Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность (ч. 2 ст. 49 Конституции РФ), которая, как известно, изначально презюмируется и для вынесения обвинительного приговора должна быть опровергнута.

Необходимость использования защитой оказавшихся оправдательными доказательств, полученных следователем с нарушением закона, в большинстве случаев возникает в тех случаях, когда обвинение опровергает презумпцию невиновности не голословно, а путем представления суду определенной совокупности обвинительных доказательств, что, по мнению защиты, позволит суду вынести обвинительный приговор.

Опасность ретроспективного познания заключается в одностороннем исследовании обстоятельств случившегося, очевидцами которого не были ни судьи, ни обвинители, ни защитники. Именно для преодоления этой опасности законодатель закрепил в Конституции РФ принцип

190

Н М Кипнис

осуществления правосудия на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123). Однако, как было показано выше, никакого равноправия в области собирания доказательств в смешанном типе уголовного процесса нет даже в суде, где прокурор пользуется доказательствами, собранными следователем в ходе предварительного следствия.

У читателя может возникнуть вполне обоснованный, на наш взгляд, вопрос: справедливо ли лишать сторону защиты права использовать для обоснования своей позиции сведения, полученные следователем с нарушением закона, перелагая тем самым ответственность за процессуально противоправное поведение государственных органов и должностных лиц (не следующих в своей деятельности нормам УПК и, в то же время, обладающих монополией на процессуальное собирание доказательств) на подсудимого? Противники использования асимметрии правил о допустимости обычно начинают рассуждать о равноправии и о том, что суд руководствуется законом, а не субъективными представлениями о справедливости.

По нашему мнению, положительный ответ на рассматриваемый вопрос можно найти в УПК. Анализ правовой природы ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР показывает, что эта норма является правовосстанови-тельной санкцией за допущенные при собирании доказательств нарушения. Санкция же может применяться лишь в отношении тех лиц, которые допустили нарушение, а ими могут быть только лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд, но никак не обвиняемый и его защитник.

Представляется необходимым кратко остановиться на вопросе о целях уголовно-процессуального доказывания. Дореволюционный процессуалист Н.Н. Розин, критикуя дореформенное судопроизводство, писал:

«Система формальных доказательств была явлением, сопровождавшим дореформенное розыскное судопроизводство. Она не была связана с его основным принципом — соединением в руках судьи функций сторон и функций суда; напротив, она противоречила этому принципу. Та свобода деятельности, которая предоставлена была судье розыскным процессом, конечно, требовала и свободы его в оценке добытых им доказательств. Но закон, естественно, стремился создать противодействие крайнему судейскому произволу и, расширив права судьи по расследованию дела, он сузил права его по постановлению приговора. С этими целями закон определял, что приговор суда о виновности или невиновное-

Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств

191

ти подсудимого должен покоиться на доказательствах юридически достоверных, т.е. предустановленных самим законом. Эта мысль выливалась в положительном праве в систему положительных доказательств, определяющую, при каких положительных данных устраняются всякие сомнения в виновности подсудимого, или в систему доказательств отрицательных, определяющую, при каких условиях известные факты не могут быть признаны доказательствами. В общей схеме все доказательства распадались на совершенные и несовершенные...

Система формальных доказательств, конечно, достигала своей цели — оградить отправление правосудия от произвола судьи, но она не достигала самой существенной цели, для которой была создана, — цели правосудия.

Процесс доказывания, по природе своей, есть свободный процесс логического убеждения, слагающегося по мере рассмотрения всей совокупности обстоятельств данного случая и на основании такого рассмотрения. Содержание этого логического процесса не может быть вставлено в предустановленные законные рамки, не может быть связано внешними юридическими путами, так как все юридические формулы, наперед определяющие силу доказательств, оторваны от дела. Они могут, по своему значению, совпадать с обстоятельствами дела — это будет наиболее благоприятным случаем, — но тогда логический ход мыслей судьи определится все-таки, независимо от них, содержанием самого дела и лишь будет санкционирован ими. Но они могут не совпасть с названными обстоятельствами, и тогда приговор судьи явится результатом не свободного логического вывода, а внешнего побуждения признать истиной то, что противоречит действительности и обстоятельствам дела, или, наоборот, не признавать истиной того, что подсказывается смыслом и значением рассматриваемых судом доказательств. И в том, и в другом случае судебный приговор, удовлетворяя формальным требованиям закона, не будет удовлетворять требованиям правосудия. Современный процесс, исходя из логической природы доказывания вообще и доказывания в судопроизводстве в частности, заменил систему формальных доказательств системой свободного убеждения судьи, слагающегося на основании рассмотрения всех обстоятельств дела в их совокупности»1.

Розии H.Jf. Уголовное судопроизводство. Пр»

 . 383, 384.

192

Н М Кипнис

Долгие годы считалось, что целью доказывания в советском (российском) уголовном процессе является установление материальной истины. Правда, после введения суда присяжных начались разговоры о том, что в суде присяжных ввиду более ярко выраженной состязательности истину не ищут. Мы полагаем, что необходимо четко раз-| граничить два вопроса:

1) о субъекте, обязанном искать истину1.

Традиционное судопроизводство (ст. 20 и др. УПК РСФСР)!

возлагало равные обязанности по поиску истины как на сторону!

,   обвинения, так и на суд. Конституционный Суд РФ изменил эти!

подходы, в постановлении от 20 апреля 1999 г. указав: «Суд вправе I

устанавливать виновность лица лишь при условии, если доказыва-1

ют ее органы и лица, осуществляющие уголовное преследование. I

,* Поскольку, по смыслу ст. 118 и 123 (часть 3) Конституции РФ, суд,!

,,  рассматривая уголовные дела, осуществляет исключительно функ-1

*< цию отправления правосудия и не должен подменять органы и|

лиц, формирующих обвинение, то не устраняемые ими сомнения)

в виновности обвиняемого, в силу ст. 49 (часть 3) Конституции!

РФ, толкуются в пользу последнего»2;

,.        2) о целях поиска истины.

ч        Следствием действия принципа презумпции невиновности яв-1

,   ляется то, что признание обвиняемым своей вины может быть по-1

,г ложено в основу обвинения лишь при подтверждении признания!

>    совокупностью имеющихся доказательств по делу (ч. 2 ст. 77І

УПК РСФСР), обвинительный приговор не может быть основан!

на предположениях (ч. 2 ст. 309 УПК РСФСР), а неустранимые со-1

мнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (ч. ЗІ

ст. 49 Конституции РФ). Следовательно, при общей посылке о не-1

обходимости стремиться к установлению обстоятельств дела в со-1

ответствии с тем, что имело место в действительности, строго обя-|

зательно это требование только в отношении обвинительного при-|

говора. Кстати, не следует думать, что в суде присяжных на судье!

,   не лежит обязанность проверить правильность установления при-]

t   сяжными обстоятельств дела, признанных ими доказанными, при!

обвинительном вердикте. «Если коллегией присяжных заседателей)

вынесен обвинительный вердикт, а председательствующий судья!

1  Вопрос о гносеологической природе процессуальной истины (материальная или| формально-процессуальная) в настоящей работе не рассматривается. 1  СЗРФ 1999 №17 Ст2205

Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств

193

признал, что по делу имеются достаточные основания для постановления оправдательного приговора, ввиду того что не установлено событие преступления либо не доказано участие подсудимого в совершении преступления, выносится постановление о роспуске коллегии присяжных заседателей, вынесшей обвинительный вердикт, и о направлении дела на новое рассмотрение в ином составе суда со стадии предварительного слушания...» (ч 3 ст. 459 УПК РСФСР).

Таким образом, современное законодательство и его толкование Конституционным Судом РФ проникнуто идеей недопустимости осуждения невиновного. Правила о допустимости доказательств также должны, за некоторыми исключениями, предотвращать лишь незаконное осуждение, а не необоснованное оправдание. Упомянутые исключения, при достаточно распространенном непонимании и неприятии института асимметрии в целом, практически никто не анализировал

Думается, что к ним могут быть отнесены, например, показания лица, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания (п. 2 ч. 2 ст 72 УПК РСФСР), показания свидетеля и потерпевшего, если они не могут указать источник своей осведомленности (ст. 74, ч. 2 ст. 75 УПК РСФСР). Круг и критерии определения сведений, которые не могут быть допущены в качестве доказательств не только в целях обвинения, но и в целях защиты, следует определить в ходе научных дискуссий и путем судебного правоприменения.

Анализ правоприменительной практики свидетельствует о том, что отказ от асимметрии может привести к осуждению невиновных.

Ростовский областной суд по ходатайству прокурора исключил из разбирательства дела акт медицинского освидетельствования обвиняемого С , который < был получен следователем с нарушением закона без какого-либо влияния подсудимого или его защитника Присяжные вынесли обвинительный вердикт, не согласившись с версией С о том, что он действовал в состоянии необходимой обороны  Между тем в признанном недопустимым доказательством акте меди-

' цинского освидетельствования были зафиксированы имевшиеся у обвиняемого телесные повреждения Как указывает в своей монографии федеральный судья

, ( В В Золотых, «учитывая конкретные обстоятельства дела и совокупность имевшихся по делу доказательств, следует отметить, что этот акт имел важное значение для оценки показаний как подсудимого, так и потерпевшего»1.

1   Золотых В В Проверка допустимости доказательств в уголовном пр<доессе. Ростов н/Д, 1999 С 43                                                                                     f'

13 - 560

194

Н М Кипнис

Ставропольский краевой суд с участием коллегии присяжных заседателей, рассматривая уюловное дело по обвинению Андреева в совершении преступлений, предусмотренных ч 2 ст 209 УК РФ ч 3 ст 146, п «а», «г», <и> «н» ст 102 УК РСФСР назначил ему наказание в виде смертной казни При этом суд признал недопустимыми доказательствами протоколы всех допросов обвиняемого на предварительном следствии, поскольку ему ни разу не было разъяснено предусмотренное ст э1 Конституции РФ право не свидетельствовать против себя самого

Парадокс заключается в том, что признание протоколов допросов недопустимыми доказательствами повлекло нарушение права обвиняемого на защиту поскольку на протяжении предварительного расследования Андреев отрицал свою вину Признание протоколов допросов недопустимыми доказательствами не по зволило ему доказать присяжным, что он постоянно давал одни и те же последовательные и непротиворечивые показания К счастью для Андреева судом были допущены иные многочисленные нарушения закона, поскольку отменяя рассматриваемый приговор, Кассационная палата Верховного Суда РФ не высказалась в определении о правильности решения суда первой инстанции о признании показаний обвиняемого на предварительном следствии недопустимыми доказа тельствами, хотя вопрос об этом ставился в кассационной жалобе адвоката1

Уголовный закон предусматривает освобождение лица от уголовной ответственности за незаконные действия с оружием, боеприпасами, взрывчатыми веществами, взрывными устройствами, наркотическими и психотропными средствами в случае добровольной сдачи указанных предметов (примечания к ст 222 и 228 УК РФ) В В Золотых, не приводя суть состоявшегося судебного решения, описывает дело Михалко, который в ходе судебного разбирательства заявил, что хранившийся у него пистолет он сдал работникам милиции добровольно, как только узнал, что из этого пистолета был убит человек Для подтверждения сделанного заявления важное значение имел протокол обыска, отражавший факт изъятия пистолета у Михалко Протокол был составлен следователем с существенным нарушением ч 2 ст 135 УПК РСФСР, так как в качестве понятого при обыске участвовал сам Михалко2 Мы полагаем, что указанный протокол следовало допустить в качестве доказательств по ходатайству защиты

В силу п «и» ч 1 ст 61 УК РФ явка с повинной признается смягчающим наказание обстоятельством При наличии этого смягчающего обстоятельства и отсутствии отягчающих обстоятельств срок и размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного со-

1   См    определение Кассационной палаты ВС РФ от 14 июля 1999 г по делу № 19кп99-1сксп

2   См   Золотых В В Указ соч С 44

Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств

195

ответствующей статьей Особенной части УК РФ (ст 62 УК РФ) В соответствии со ст 111 УПК РСФСР в случае явки с повинной лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или судьей составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление Если рассуждать с традиционных позиций, то допустимым доказательством для применения при назначении наказания ст 62 УК РФ будет только протокол о явке с повинной Но как поступить в ситуации, когда фактически имевшая место явка с повинной отражена не в протоколе, а, например, в заявлении будущего обвиняемого либо в ином другом аналогичном документе9 Если такому лицу наказание будет назначено без учета положении ст 62 УК РФ, то будет ли оно соответствовать ст 6 УК РФ, нормативно закрепляющей принцип справедливости в уголовном праве9

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что вопрос о применении в доказывании по уголовному делу асимметрии правил о допустимости доказательств имеет прямой выход на практику, а отрицательное его решение способно подорвать у граждан веру в справедливое правосудие.                                      *'   «                       '   •

ік  і і"

>    М

И        ;!

I     -,                     *    .

196

1

Н.М. Кипнис