V.    О ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОМ ЗНАЧЕНИИ РЕЗУЛЬТАТОВ НЕЗАКОННЫХ ОБЫСКОВ (ДОСМОТРОВ)

В соответствии со ст. 22 Конституции РФ каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Задержание, арест, личный обыск допускаются только по основаниям, предусмотренным законом (УПК РСФСР, Кодекс РСФСР об административных правонарушениях, Таможенный кодекс РФ и др.).

Является ли допустимыми доказательствами предметы и документы, обнаруженные сотрудниками милиции при незаконном обыске (досмотре)? Этот вопрос чрезвычайно актуален по делам о незаконном приобретении, хранении, перевозке или ношении оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222 УК РФ), по делам о незаконных действиях с наркотическими средствами или психотропными веществами (ст. 228 УК РФ), по делам о подделке документов (ст. 327 УК РФ) и др. Например, как решить вопрос о допустимости главного доказательства обвинения по делу П., привлеченного к уголовной ответственности за незаконное приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере, если свидетель — сотрудник милиции на вопрос судьи о том, каким образом он обнаружил у подсудимого опий, ответил, что они с коллегами стоят у универмага и наобум проверяют (т.е. обыскивают) проходящих мимо подростков, так как последние часто имеют при себе наркотики'?

До недавнего времени ни Конституция, ни Закон РФ «О милиции» (ст. 11) не предоставляли сотрудникам милиции право произвольно, по собственному усмотрению, в целях обнаружения (раскрытия) преступлений досматривать и обыскивать граждан либо принадлежащее им имущество. Однако с принятием Федерального закона от 31 марта 1999 г.2 сотрудники милиции вправе не только проверять у граждан документы, удостоверяющие личность, если имеются достаточные основания подозревать их в совершении преступления или административного правонарушения, но и при наличии достаточных данных о том, что они имеют при себе оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства или психотропные вещества, производить в порядке, установленном феде-

1    См   архив Бутырского межмуниципального районного суда СВАО г. Москвы.

Дело № 1-959/97                                                ,1            ,

2   СЗ РФ. 1999 № 14. Ст. 1666.                                                                                 <»

202

Н М Кипнис

ральным законом, личный досмотр, досмотр вещей, ручной клади и багажа (п. 2 ст. 11 Закона РФ «О милиции» в редакции Федерального закона от 31 марта 1999 г.).

Поистине безграничны парадоксы российского законотворчества!

19 ноября 1997 г. Президент РФ — гарант Конституции РФ, прав и свобод человека и гражданина — в соответствии с ч. 3 ст. 107 Конституции РФ отклонил направленный ему на подпись Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О милиции». Этим законом как раз и предусматривалось наделить милицию теми правами, которые она, наконец, получила 31 марта 1999 г.

Отклоняя закон, Президент РФ указал, что формулировка «при наличии достаточных оснований» не имеет четкого юридического определения и ее использование может привести к нарушению прав и свобод граждан, в частности права на личную неприкосновенность (ч. 1 ст. 22 Конституции РФ). При этом федеральный закон не только не устанавливает четких юридических оснований для проведения досмотра, но и не содержит минимальных процессуальных гарантий для досматриваемого (присутствие понятых, проведение досмотра сотрудником милиции того же пола, что и досматриваемый, составление протокола и т.д.)1.

Однако и в новой редакции Закона по-прежнему отсутствуют четкие юридические основания для проведения досмотра, не содержатся какие-либо процессуальные гарантии для досматриваемого и не описана законная процедура досмотра.

В п. 2 ст. 11 Закона сказано, что досмотр производится в порядке, установленном федеральным законом, но такой федеральный закон отсутствует. Ношение и хранение гражданином всех указанных в п. 2 ст. 11 объектов, которые планируется обнаруживать в ходе досмотров, уголовно наказуемо. Следовательно, процедура их изъятия и фиксации должна быть предусмотрена УПК, но в нем раскрыто понятие личного обыска, который допускается только после возбуждения уголовного дела, а понятие «личный досмотр» УПК РСФСР неизвестно.

Иными словами, произошло узаконивание обыкновения милицейской практики, которое грубейшим образом нарушает право граждан на личную неприкосновенность, гарантированное ст. 22 Конституции РФ.

1  См   Милиция, конечно, важна, ио Конституиия дороже // Робсййёкая газета

1997 2 дек                                                  ,                            ' ! *'   '

Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств

203

Между тем отдельные ограничения прав, предусмотренных ст 22 и 25 Конституции РФ, допускаются только в условиях чрезвычайного положения с указанием пределов срока их действия (ст. 56 Конституции РФ).

Если подходить к решению рассматриваемого вопроса принципиально, то следует констатировать, что при отсутствии законной процедуры личного досмотра все предметы, изъятые при его проведении, являются недопустимыми доказательствами по уголовному делу.

В то же время необходимо, по нашему мнению, различать гражданско-правовые и уголовно-правовые последствия обнаружения у лица предметов в ходе осуществления сотрудниками милиции неправомерных действий. Изъять у лица документ, имеющий признаки подделки, либо предмет, изъятый из гражданского оборота, обнаруженные у него незаконно, можно и нужно. Однако к допустимости доказательств, необходимых для привлечения лица к уголовной ответственности за незаконное хранение этих предметов, закон предъявляет более строгие требования.

Проверка у граждан документов, удостоверяющих личность, какой-либо специальной процедуры не требует и в силу п. 2 ст. 11 Закона РФ «О милиции» может осуществляться милицией только в том случае, если имеются достаточные основания подозревать их в совершении преступления или административного правонарушения. Если в ходе проверки сотрудник милиции выявит на документе признаки подделки (ст. 327 УК РФ), то впоследствии для признания вещественного доказательства допустимым именно сотрудник милиции обязан будет указать, какие в данном конкретном случае у него были достаточные основания подозревать лицо в совершении преступления или административного правонарушения.

Для примера приведем две ситуации, когда решение о признании доказательства недопустимым сомнений не вызывает.

Следователь произвел допрос обвиняемого с использованием видеозаписи, не разъяснив ему право не свидетельствовать против себя самого и право пользоваться помощью защитника Физическое и психическое насилие, угрозы, а также иные недозволенные методы ведения следствия к обвиняемому не применялись В ходе допроса обвиняемый признал свою вину и дал последовательные показания по существу предъявленного обвинения В суде защитником поставлен вопрос о признании протокола допроса и видеозаписи недопустимым до казател ьством

Органы, осуществляющие ОРД, не получив разрешение судьи, производили запись телефонных псрсіоворов лица, подозреваемого в вымогательстве

204

Н.М. Кипнис

взятки. Все обвинение построено на аудиозаписях, из которых с очевидностью следует, что обвиняемый действительно вымогал у потерпевшего взятку. Фонографическая экспертиза подтвердила тождественность голоса обвиняемого голосу на аудиопленке. В судебном заседании защитником поставлен вопрос о признании аудиозаписей и протоколов их прослушивания недопустимыми доказательствами.

Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств

205