ГЛАВА 8 СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО, ОБЫЧНОЕ ПРАВО И ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА СУДЬЁЙ

Судебное правотворчество, обычное право и судебное формирование права — это явления, рассматриваемые как результат, в котором позитивное право каким-то об­разом всегда постигнуто зафиксированным, а движение чаще всего свойственно только правореализации. Поэто­му^ в представлениях отдельных теоретиков волей-нево­лей позитивное право становится этакой абсолютностью, а она может привести к абсурду. Здесь речь идет отнюдь не о какой-то возможности, сформулированной фигу­рально. А в общем-то кажется, что как раз в данном критическом вопросе права, во взаимосвязях применения права и может проявиться сила диалектического подхо­да и невозможность решения этого вопроса без диалек­тического метода. Следовательно, теперь, разобравшись с той взаимосвязью применения права, которая детер­минирована в сфере неопределенности и определенности, перейдем к вопросу, который широко обсуждался и дис­кутировался в юридической литературе: к судебному правотворчеству. Может ли суд формировать, создавать право? Где применение правовой нормы к конкретному случаю переходит границы нормы? Когда применение права превращается в формирование права? Эти вопро­сы являются центральной темой главным образом в бур­жуазной философии права, хотя можно предположить, что стоит он на повестке дня с той поры, с какой суще­ствует писаное право и применение права. Некоторые ученые считают, чта его решили еще римляне: судья не может создавать право.

Однако этот принцип еще не означает истину, более того, предельно ясно, что он не является таковой.

Дополнение. Ссылаться здесь на римское право в его всеобщ­ности нельзя: по возрасту ему примерно тринадцать столетий, и в различные периоды своей системы норм, которая неоднократно преобразовывалась, римское право каждый раз порождало иные принципы и нормы. Если рассматривать его первый период, то бро­сается в глаза сильная формальность норм, жесткая церемо-ниальность, и может создаться впечатление, что, дескать, пра­вила   того периода были   очень   сложны   для   применения. Однако

90

широкое их разъяснение с надуманными трактовками (например, распространение) (in iure cessio), следовавшее форме классического правила и приспособленное к будничной жизни, по содержанию постепенно формировало право заново, развивая больше новых, имеющих юридическое значение правил1. Первый период характери­зовался как раз расцветом интерпретации, которая играла, пожа­луй, более важную роль, чем Законы Двенадцати таблиц. С точки зрения применения права выдающаяся роль в процессе принадле­жала жрецам, эта роль перешла позже к судье2, занявшему цент­ральное место. Иначе говоря, на первом этапе понтифики и прето­ры, пусть не с точки зрения формы, но по содержанию, под маркой интерпретации беспрепятственно кромсали, формировали право.

Во втором периоде римского права источником права практи­чески стало решение сената (senatus consultum), а затем различные виды императорских законов: решение императора по спорным де­лам (decretum), объявление (edictum principis), директива (manda-tuni), его ответ на вопрос, имеющий характер юридического спора (rescriptum). По воле императора Августа отдельные ученые-юрис­ты получили право, давать официальные консультации, имеющие для судьи обязательную силу. А позже такие консультации стали юридическим правилом, имеющим всеобщее действие. Наряду с классическим правом (jus civile) процветало пр,аво, созданное судьей (jus honorarium), причем настолько, что оно стало поистине пра­вом, применяемым повсеместно*, jus honorarium viva vox est iuris civilis (D, 1, 1, 8). Нормы материального и процессуального права в одинаковой мере использовались в эдикте претора, вступающего в должность, и в ходе своей деятельности претор мог менять, до­полнять этот документ (edictum repentinurn). Следовательно, в ту эпоху судья мог в полном смысле слова создавать право, но оно не было тождественно классическому праву (jus civile) и имело дейст­вие только в своей функциональной области.

Третий период, приходящийся на доминат, период кодификации, в определенном смысле ограничивал сферу (jus honorarium) дей­ствия преторского эдикта, тоже менял его значение в качестве ис­точника права. И наконец, заслуживает внимания тот факт, что положение иноземцев регулировало не классическое право, a jus gentium, которое было явно правом, созданным судьей. В последую­щие периоды развития права именно это и оказало влияние на jus civile.

Из вышесказанного следует, что две формы римского права — частное и публичное право —на различных исторических этапах давали судье простор для формирования им права, то в виде тол­кования норм, а то и в форме открытого правотворчества. Претор не мог создавать только нормы частного права, противоположное мнение — это просто неправильное понимание принципа praetor jus-facere non potest.

Естественно, сразу же может возникнуть вопрос о том, являет­ся ли нормативность, реализующаяся в решениях судьи, судебным или же обычным правом. Согласно Юстиниану, решение судьи дей­ствительно только для отдельного случая, силы закона оно не име­ет. Однако он признает неписанное право, обычай, «который под­ражает закону». Сальвий Юлиан, который, кстати, и сам был пре­тором, подчеркивал, что применение права судьей может доходить До применения закона по аналогии. И речь идет не о преторском эдикте, а о решении.

91

Здесь не лишне сделать небольшой экскурс и в историю отече­ственного права. Согласно Троекнижию, к юридическим нормам, т. е. источникам права, относятся законы, грамоты и привилегии и, наконец, приговоры мировых судей. Обычай признается как равно­значный и имеющий одинаковое действие источник права, но обя­зательная сила обычая здесь связывается с неполнотой закона. Обычное право выводилось судьей из своих повторенных, да и под­крепленных законным исполнением приговоров.

Старое венгерское право не оставляет сомнений относительно того, что в его применении фактически пользовались не только та­кими правилами, которые можно воспринимать как позитивное пра­во, но и такими, которые вообще исходят не от профессионального законодателя. Однако эти правила не могут полностью отождеств­ляться с правом, созданным судьей. Такое образование права в старом венгерском частном праве шло по двум направлениям.

Одно из них берет начало от распоряжения правителя, его форма проявления — так называемые милостивые королевские гра­моты (benigna rescripta principum), которые подчас относились не только к определенным спорным делам, но и несли общее принци­пиальное содержание. По нынешним понятиям, это не постановле­ния, поскольку правитель распоряжался, пользуясь властью вер­ховного судьи. Силы закона они не имели. Согласно Б. Гросшмиду, этим грамотам следовали в судебном процессе и они становились составными частями права3 вследствие уважения к верховной власти или их внутренней правильности и целесообразности.

Другая отрасль — судебное правотворчество, которое проявля­лось в решениях. Директивными можно считать окончательные ре­шения только высших судов: септемвирата и суда королевских при­сяжных. В связи с изучением конкретного казуса они фактически осуществляли не только толкование права, но и формирование права и (судебное правотворчество. Следует заметить, что по сути дела в роли правотворческих органов в Венгрии действовали и земские суды4. Свод принципиальных решений высших судебных ин­станций5 в судебной практике функционировал по образцу правовой нормы и становился частью применявшегося права, «обычным пра­вом», утверждают К. Сладич и особенно Б. Гросшмид6. Упоминание этих двух форм мотивируется тем, что в них просматриваются корни, традиции принципиальной, направляющей деятельности Вер­ховного- Суда.

Если рассматривать последующие периоды, то встречаешься с еще одной характерной особенностью. В 1861 году были изданы Временные правила правосудия Всевенгерского совещания судей* с которыми повторилось то же, что случилось с Троекнижием: они не стали правом, а только «обычным правом». Закон LIV 1868 года упразднил прежнюю систему высших судебных инстанций и вместо нее создал Курию. А Закон IV '1869 года в § 19 провозглашает: «Судья обязан вести процесс и выносить приговор в соответствии с распоряжениями, возникшими на основе законов и имеющих силу закона обычаев». Иными словами, у высших судебных инстанций была отобрана та власть, которая по позитивному праву, по сути дела, им и не давалась, т. е. прямые правотворческие полномочия, но «де-факто» этим инстанциям предоставили право применять «име­ющий силу закона обычай» как закон, поскольку здесь все зависело полностью от оценки, даваемой судом спорному делу. Закон LIX 1881  года упорядочил сначала право    вынесения    принципиальных

92

решений Курией (согласно § 4) «в интересах упорядочения спорных принципиальных вопросов во имя сохранения монолитности право­судия». А это уже непосредственный исторический, формально-техни­ческий прецедент принципиального руководства со стороны высших судебных инстанций.

Практически до появления социалистической кодификации вен­герское частное право было кодифицировано лишь в своей незна­чительной части, поэтому образование права судьей получило ши­рокий простор с законодательным признанием обычного права, и судьи активно пользовались возможностями Правотворчества. Одна­ко принципиального и легального признания этого не произошло. Существующее реально явление — формирование права тем, кто его применяет, — объясняли своеобразной, имеющей традиции теорией, «обычным правом».

Вообще нет споров по вопросу о том, может ли «обычное пра­во» получить признание или нет в какой-либо правовой системе как объективное право. Дело в том, что формулировка — это просто вопрос факта. В Венгрии § 19 Закона IV 1869 года говорил сугубо об «обычном праве», но более подробные его критерии не опреде­лял. Согласно § 1 Закона XXXVII 1875 года по коммерческим де­лам, если в законе нет прямого указания, то следует руководство­ваться торговыми обычаями, а при отсутствии их — применять об­щее частное право. В отношении обычных прав в торговле эта нор­ма предписывала торговым и промышленным > палатам выдавать особые свидетельства (§ 3, Закон VI 1868 г.). Вопрос, однако, в том, что признавали эти правовые нормы в действительности под «обычным правом». Уместно сказать, что в какой-то определенный исторический период включение категории «обычного права» в по­зитивное право было повсеместным. «Обычное право» признается по сути дела как источник права в равной мере в ст. 1135 Code civile de fragaes, в ст. 2 швейцарского ZGB, в § 242 германского BGB. Эти положения правовых норм, признающие «обычай, имеющий си­лу закона», «правовой обычай», «обычное право», по сути дела под влиянием одного теоретического объяснения декларируют какой-то определенный метод применения и толкования права, какое-то про­явление диспозитивности закона.

Приверженцем обычного права был Б. Гросшмид. Он считал, что судебная практика это «лишь орган применения источника обычного права»7. В то же время создается впечатление, что прак­тический обычай становится источником, т. е. источником права «де-факто», только в результате судебной практики. Обычай сам по себе не может выйти за пределы своей системы норм. Для того чтобы к этому подключались правовая санкция и учрежденное ею принуждение, необходимо по меньшей мере принятие основных по­ложений, ядра обычая, правоприменяющим аппаратом государства и вынесение распорядительного или санкционирующего решения. По­этому «обычное право» уже и по своему понятию чревато противо­речием: пока что-либо является только обычаем — это часть системы норм обычая. Когда обычай в применении права выступает и как норма, имеющая силу принуждения, обеспеченная правовыми сред­ствами, то он по содержанию уже не норма обычая, а норма права. Поэтому многие и ставили под сомнение право на существование по­нятия «обычное право»8. Удачно подметил Э. Эрайх, который, кстати, не отрицает категорически понятия «обычного права», что известные представители    исторической    школы Савиньи и Пухта,

93

хотя и весьма основательно обсуждали «обычное право», но ни единого случая «живого» «обычного права» в своих трудах не привели9.

С определенной точки зрения, т. е. постигнутое в своем одном качестве, право —это норма, выраженная госу­дарством или просто принятая к сведению. У конкретных правил «обычного права» выраженность явно отпадает. Как же происходит молчаливое принятие нормы к све­дению? Прежде всего, в организованной практике при­менения права норма может становиться средством, ре-ализовываться, а судья принимает ее к сведению и при­меняет. Как ни подходить к этому, налицо опосредова­ние. И в этом опосредовании норма модифицируется в своей особенности. Не всякий обычай переходит в прак­тику применения права, а только тот, который допуска­ется органом, применяющим право. По указанной причи­не здесь скорее речь идет о судебном праве, нежели об «обычном праве». В соответствии с этим теорию «обыч­ного права» признавать нельзя. Всякое общественное правило относится или к системе норм обычая, или к системе норм права. Если содержание юридического правила выражает обычай, то обычай одновременно ста­новится внешней формой права. В этом случае происхо­дит столкновение двух противоположных систем типовых норм. Оно не выражается в качестве юридической нор­мы: возникает не «обычное право», а просто право. Ге­незис содержания, с точки зрения систем норм, не является классифицирующей категорией. А что касается обычая, фигурирующего в судебной практике, то он есть обычай, модифицировавшийся в своей особенности. По­этому теперь он уже не правовой обычай, а критерий, введенный в действие тем, кто применяет право. Иначе говоря, если обычное право в теоретической или легаль­ной форме для отдельных случаев характеризует некото­рые свойства применения права судьей, то как категория оно теряет свои признаки именно в своей фактичности и одновременно с этим дает возможность формулировать его в качестве другой категории: полагать формирование права судьей и полагать правотворчество.

Однако взаимосвязь сущности процесса применения права и в данном случае определена неточно. Сложив­шиеся так альтернативы не дают лучших решений, чем полагание «обычного права». Дело в том, что правосу­дие— это процесс, происходящий в неразрывной взаимо-

94

сёйзй объективной (организационной и нормативной), а также субъективной (познавательной) сторон. Произ­вольное, абсолютизирующее выделение одной из них может придать действительности лишь искаженный вид.

Дополнение. Для иллюстрации этого спорного вопроса можно найти множество примеров в буржуазной юридической литературе. В концепции Монтескье судья — обезличенный механизм, ему нужно быть бездушным человеком, который не может менять жесткости или мягкости закона10. Полное отрицание этого дается более позд­ней теорией, в которой абсолютизируется судебная власть, полага­ется государство судей (Рихменштаат), Бывший некогда председате­лем Верховного суда США Хьюз считает, что «мы подчинены Кон­ституции, но, что такое Конституция, скажет судья». А. Т. Масон утверждает, что государством^ должен управлять судья11, а соглас­но Р. Марцицу феномен правового государства — судья, а не пра­вительство или парламент, поскольку «концепция судьи в решении — основной вопрос»12.

В период между высказываниями этих двух точек зрения содер­жание и техника судопроизводства едва ли изменились заметным образом. В государстве правотворчество и применение права состав­ляют две особые задачи, да и их функции обособлены. Различные теории оценивают факты по-своему, и прежде всего в интересах достижения определенных политических целей. И в этой взаимосвя­зи весьма уместно mutatis mutandis замечание А. Грамши о том, что история философии — это история развития изменения мировоззре­ний, норм поведения и практических действий13.

Вопрос ставился прежде всего об объеме судебной власти и о возможностях судебного правотворчества. Проблему можно рассма­тривать и так: во-первых, отдельные правовые системы, с которыми связаны различные теории, существенно отличаются одна от другой и, во-вторых, ее очень запутывает постановка вопроса с точки зре­ния социологии и децизионизма.

Ссылаясь еще раз на Монтескье, можно констатировать, что нарисованный им портрет судьи — это иллюстрация к учению о раз­делении властей. Применять сугубо политическое учение значит повторять Золлена: цель этого учения окончательно определяет его применение14. Историческая школа выдвигает требование характера Зейна. Хотя ее естественно-правовая исходная точка и политико-философская основа в конечном итоге едва ли выходят за пределы метода Монтескье. Однако по своему содержанию эта школа до некоторой степени противоположна взглядам Монтескье: выходит, что истинное право проявляется в обычаях народа, существует не­зависимо от государства, оно выражается правовыми нормами и судебными решениями15. Однако дифференциация между правовой нормой и «обычным правом» народа возникла в такой политической «царской водке», в какой у греческой софистики были физис и но-мос. Из этой концепции следует, что здесь не может быть и речи о судебном правотворчестве, как это было показано выше, так как судья всегда применяет только «обычное право» народа.

Другим корнем категорического отрицания судебного правотвор­чества является нормативистская теория. Ее сторонники, которые исходят из правовой нормы и рассматривают применение нормы по

Правилам силлогизма, вырабатывают определённую концепцию тех­нической операции применения права судьей16.

Более решительное полагание судебного правотворчества означа­ло преодоление упомянутых направлений и одновременно их отри­цание. Теории XIX и XX веков в качестве противоположности более ранним учениям ставили в центре эмпирику, функционализм, праг­матизм, а также социологический, исторический, аналитический или аксиологический методы.

Новым теориям дала импульс и правовая кодификация: коди­фицированное право даже согласно и «обычноправовой» концепции оттесняет обычай на второй план. Однако интересно, что отсутст­вие кодификации точно так же являет собой питательную почву для полагания судебного правотворчества, как и наличие кодифици­рованного права. Во втором случае появляется даже реакция на писаное право — аверсия, которая ведет к общему полаганию судеб­ного правотворчества.

Первый удар в этом процессе обрушивался на «обычное право». Доктрина, в которой «обычное право» свою обязательную силу чер­пает из того факта, что государство и соответственно законодатель негласно или выраженно принимают его к сведению, одобряют, терпят17, разрабатывалась тем же методом, что и теория Савиньи и Пухты, только полагание здесь иное.

При другом подходе вопрос права и применения права включа­ется в теорию18, как противоречие перманентности и изменения. Согласно «школе свободного права» закон в силу необходимости может быть только с пробелами и в праве пробелов больше, чем нормативно урегулированных случаев, а для случаев, не урегулиро­ванных законом, так сказать, для большинства правовых отношений может применяться свободное рассуждение судьи, свободное пра­во19. Положительное право — лишь часть правовой системы, и по сути дела правом его делает применение права судьей, судебный акт20.

Преобладающая часть теорий последовательно устремлена к тому, чтобы сделать решение судьи источником права. Даже юрис­ты, располагающие богатой правовой практикой, занимают такую же позицию. Согласно мнению одного из бывших судей Верховного суда США О. У. Холмса область существования права —опыт, а не логика21; в своем решении судья творит право, поскольку это необходимо эмпирически22. А Б. Кардозо, который был судьей в начале своей карьеры, практически ставит закон наравне с судеб­ным решением23.

С помощью формальной логики доказана «подлинная» функция применения права — правотворчество. Категорическая формулировка судебного правотворчества влечет за собой уже не просто неприня­тие Золлена и не отрицание обычного права, а отрицание самого права. Согласно этому единство права —только воображение, пред­ставление фиктивного единства. Право, изданное законодателем, всего лишь идея, фикция государственности, и точно такой же фик­цией является и подчиненность судьи закону: в действительности право создается судьей. Такое «открытие» также не назовешь су­губо современным, но оно действует и поныне24, даже продолжает развиваться. Это относится прежде всего к американскому «реали­стическому» направлению.

Д. Фрэнк реальным источником права считает исключительно судебное решение25. Согласно   его мнению, право состоит исключи-

96

тельно из решений, а не из правил. Право тождественно своей реа­лизации, а идея юридической нормы — миф о надежности идей, «заменитель отца» для инфантильного сознания взрослого человека. Судья основывает свои решения не на правовых нормах, а на своих оценках, сопоставляя интересы реальных потребностей лиц и обще-ч ства как целого. «Абсолютно зрелый судья» решает реально, без спасительной силы мифа. «Концепция рубежа веков» (автор Л. Вард), согласно которой каждый законодатель должен быть социологом, ныне выглядит иначе. Сейчас требование таково: каждый, кто при­меняет правовые нормы, должен быть социологом.

Здесь теория Л. Варда примыкает к модели Г. Арнольда и Ф. Роделля. Суть ее в том, что судья — это специалист, выносящий решение. Именно потому, что он специалист, ему не нужны юридичес­кие нормы, свои решения он строит исключительно на фактах, а до­статочное, количество фактов создает решение26. Судья — доктор, исцеляющий социальные болезни, его решения *—социальные реше­ния. Все то, что необходимо для этого, должен создавать судья. Следовательно, правовая норма — только обман мира, при котором мерки психологов и социологов могут давать лишь более приемлемые альтернативы27. В формулировке профессора К. Ллевеллина право — это обобщенное предсказание относительно того, что будут делать суды в определенных случаях28.

А. Росс поставил под сомнение ценность правовой нормы29, гово­ря о том, что ее логическая трактовка сама по себе невозможна, здесь действуют соображения целесообразности и субъективное со­держание, имеющие определяющий характер.

В других исследованиях, кажущихся менее радикальными, да­ются аналогичные умозаключения. Профессор Ж. Леклерк вместо понятия позитивного права вводит категории раскрытого (explicit) и нераскрытого (imlicit) права. Согласно Ж. Леклерку право сос­тоит из правил, принятых при полном признании их обществом — таково нераскрытое право. При нем государство включается в реше­ние спора только при отсутствии согласия. В выраженной, раскрытой форме право появляется только в судебном решении, в котором судья заверяет принятые обществом нераскрытые правила30. На ос­новании своих социологических рассуждений М. Виралли утвержда­ет, что обычай является подлинной основой права. Эту основу судья признает и превращает в право применением права31.

Экзистенциалистское направление в качестве условия понимания права исходит из ситуации и приходит к отрицанию всеобщности и действенности нормы. Здесь ситуация — не какое-то конкретное об­щественное отношение, а абстрактное, искусственное, онтологически очищенное понятие, результат субъективного абстрагирования3^.

Сдвинув теорию права со схоластической логической точки зрения Золлена, различные буржуазные направления философии права сделали чрезвычайно большой шаг вперед. Тенденция различ­ных направлений аналогична. Различные теории вообще не строятся одна на другой, а тем более не подкрепляют друг друга, но они сходятся в вопросе судебного правотворчества. Методы и аргумен­тация могут быть самыми различными. Д. Ллойд, например, утверж­дает, что судебное правотворчество как явление, возникающее из логико-языковой трактовки нормы, не суждение о ценности и не результат выбора среди ценностей. Именно это отличает его от дея­тельности органов правотворчества33. В чистом правоведении профес­сора Г. Кельзена и то и другое являются волевым актом и как та-

97

7 Заказ 4253

ковой приговор не отличается от источника права, а применение пра­ва и правотворчество суть релятивные категории34. Точка встречи — это полагание судебного правотворчества посредством раскрытия понятия права.

Если позитивное право —предсказание, миф, символ, интуиция, почему же тогда применяющий право является более прочной осно­вой? В качестве противодействия этим теориям в буржуазной тео­рии права появляется и отрицание общего тезиса судебного право­творчества. Согласно ей судья, как интерпретатор нормы, не может по своему усмотрению менять смысл правила, хотя его подчинен­ность законодателю не абсолютна и не безусловна. Согласно Рот-Стилоу правовая норма — выразитель порядка — сдма является по­рядком для судьи; сознательное и необоснованное отклонение судьи от него само по себе есть аномалия. Это — бунт судьи против поряд­ка, а бунт бывает позитивен или отрицателен в соответствии с тем, выражает норма порядок или нет, но во всех случаях он бунт, поскольку в общественной роли судьи приказ службы стоит на пер­вом месте35.

В качестве противоположной позиции можно рассматривать в американской литературе точку зрения Р. Вассерсторма36. Исходя из анализа судебной работы, суть которой он обозначает как удов­летворение общественной потребности, Р. Вассерсторм оспаривает концепцию, согласно которой судебное решение определяется ирра­циональными моментами, поскольку границу решения всегда обра­зует какое-то юридическое правило или прежнее решение, которое социально полезно.

Преподаватель Гарвардского университета Дж. Н. Шклар счи­тает, что решение нельзя ставить в центр теории права, и разговор; о децизионизме как о самостоятельной идеологии необоснован. Деци-зионистские взгляды    он приписывает   «школе свободного    права», правовому реализму, теориям власти и др.   В качестве   их   общих черт он отмечает выступление против закона, законности, осуждая их за то, что «это — бунты против американских традиций, ретро-, градские устремления»37.

В заключение приводится мысль Ч. С. Джиллеспая: «Тот факт, что существуют противоборствующие научные системы, свидетельст­вует об абсурдности догмы»38. Это далеко не полное перечисление точек зрения является не методической критикой направлений бур­жуазной теории права — социалистическое правоведение это неодно­кратно делало в своих фундаментальных работах39, —а всего лишь выделением из взаимосвязанных теорий места судьи и судебного решения. Преобладающая часть теорий отнюдь не анализирует или оценивает фактическую работу судьи, а только обозначает то место, которое теоретик отводит судье в обществе, учитывая при этом не стремления судьи, а свои стремления. Естественно, что место судьи и общественная роль судебного решения привязываются к конкрет­ному обществу и определенной правовой системе. Явно иные свойст­ва имеет общество домонополистического капитализма и его менее кодифицированная правовая система, как и общество эпохи империа­лизма, а в рамках его — кодифицированная правовая система или система, основанная на традиционных прецедентах. Однако изме­нение структуры общества и образование в ходе истории различных вариантов правовых систем сами по себе не оправдывают обилия различных поистине объективных выводов, к которым приходят уче­ные-правоведы.

98

Имеет ли судья у Монтескье, этот гипотетический человек-маши­на, свой субъект, а феномен у Хьюза и Масона1—свое государст­венно-организационное воплощение, в каком государстве правопри­менение возникает в результате исследований, основанных не на государственном, а на естественном праве, или спонтанных исследо­ваний? Согласно забытой концепции П. ван дер Эйкена работа судьи — спонтанное исследование, а готовое судебное решение «пост­фактум» является предметом критики правовых норм40* Тем са­мым все возможности правовой нормы исчезают, ибо представляемое решение судья точно так же мог бы объяснить и законами Хамму-рапи, как и действующим правом. Едва ли можно поверить, чт© есть такое государство, которому настолько безразлично, как при­меняет суд его правовые нормы.

Одно дело —теория, другое — действительность. Школа «свобод­

ного права» могла существовать как направление теории права, но

о судопроизводстве можно говорить в крайнем случае в «свободно-

правовом» смысле. Насколько реальным является «интуитивный»

судья профессора Л. Петражицкого или вследствие его личных

данных «полностью зрелый» судья в конструкции Дж. Фрэнка? Не­

посредственное объективное условие правосудия —правовые нормы и

организационная форма применения права наряду с представляемы­

ми так сверхличностями —превращается в незначительную мелочью

Можно ли вообразить, что существует такой социальный класс или

даже группа, в интересах которых правосудие осуществлялось бы

подобным образом? И в какой мере видит пользу от этих теорий тот

судья, который в буржуазном обществе не провидец и не предска­

затель, а скорее раб общественного разделения труда, и деятельность

его не фетиш, а труд?        . ■   .

Из вышеизложенной и, без сомнения, целенаправленной пробле­мы следует, что различные теории придают судье особое значение, и личность судьи в силу необходимости предполагают в центре, а не строят свои выводы на исследовании деятельности судьи или его сознания. В данных теориях нетрудно распознать влияние отдельных буржуазных философских учений: неокантиантства, экзистенциализ­ма, позитивизма, феноменологии — и их примыкание к обособленным теориям «психологической» личности (к фрейдизму, к бихевиоризму,, к интеллектуализму). Во всем этом просматривается корень теоре­тических ошибок.

Следовательно, на основе представления о мире, ошибочного е точки зрения философии и гносеологии, считать за обязательную такую модель «психологической» личности, которая определяет лишь единственную взаимосвязь, тождественную основной детерминирован-' ности человеческого бытия, значит даже с позиций теории права не понять реального вывода. Поэтому упомянутые мнения не показы­вают правильно ни работу судьи, ни его сознание.

7*

Право как нормативный порядок и как определенная правовая система относительно самостоятельно, в то же время как юридическая форма оно располагает такими свойствами, на основании которых можно говорить о его своеобразной, относительно самостоятельной сущно­сти41. Позитивное право согласно его содержанию ц внешней форме в одинаковой мере является непосредст-

99

венно продуктом общественного сознания, который вследствие процесса развития, филогенеза связан и с надстройкой предшествующего общества, таким явлени­ем, которое свойственно не единственному, а нескольким общественным формированиям. В нем есть такие элемен­ты, которыми можно пользоваться и во многих общест­венных формациях, даже тогда, когда новая формация прямо противоположна предыдущей, например социали­стическая система противоположна системе капиталисти­ческой»42.

Когда речь заходит об относительной самостоятель­ности права в рамках надстройки общества, в нем опре­делена целокупность юридического: система позитивного права, ее вещественные учрежденные функции и т. д. как правовая надстройка. В этой совокупности как осо­бенное налицо ставшие самостоятельными части обще­ства: отдельные отрасли права и отдельные нормативные формы. Правовая надстройка в целом и в составных моментах в одинаковой мере подчинена одной социаль­ной форме движения материи, развитию общественных отношений43. В рамках этого развития ее преобразуют и собственные формы движения. Содержание, обособли-вающееся в пределах правовой надстройки, всегда про­является в какой-то определенной форме. Если всеобще определяющая причина — общественные отношения — меняется по своему качеству, изменение, как необходи­мость, распространяется и на правовую надстройку об­щества.

Во время революционного преобразования общества правовая надстройка меняется по своему качеству, а ее содержание обновляется. Это необходимое следствие того, что новый господствующий класс противоположен предшествующему; глубина правового изменения как раз такова, какова противоположность старого и нового гос­подствующих классов. В буржуазной революции проти­воречие не распространяется до крайностей: буржуазия даже не ликвидировала феодальный господствующий класс, а всего лишь отобрала у него политическую власть. Новая правовая система сохраняла много преж­них форм и учреждений феодального характера.

По сравнению с этим коренное отличие имеет обра­зование социалистического общества и социалистическо­го государства. Определяющее значение имеет тот факт, чта здесь   противоположность   прежнему   господствую-

100

щему классу обострена до предела и переход власти со­пряжен с ликвидацией прежних господствующих классов как классов. Эта новая классовая воля не имеет ничего общего с прошлым: политически-правовая воля новог© господствующего класса — вследствие своего бытия в но­вом правотворчестве и в новом применении права — прекращает бытие прежней юридической надстройки и правовой системы не только по содержанию, но и п© форме сразу же после овладения властью. Такая истори­ческая ситуация сложилась во время образования Совет­ского государства, и* в этом случае речь о дальнейшем существовании отдельных прежних правовых норм мо­жет идти лишь в очень умеренных масштабах.

Однако отдельные отрасли права и юридические нормы в своей относительной самостоятельности, как внешние формы, зачастую переживают то государство., с которым они были связаны в момент его возникнове­ния: в первую очередь, меняются по форме быстрее дру­гих те правила, которые наиболее явно выражали волю прежнего господствующего класса. В пору революцион­ных общественных перемен, в начальный период нового государства, естественно, еще нет писаных законов, прав© наличествует в динамичности существования, есть только законодательные органы и органы, применяющие право44. Новое содержание еще не закреплено по форме, отдель­ные прежние правовые нормы в большинстве своем про­должают жить с новым содержанием. Содержание на­личной внешней формы становится новой сущностью со­держания. В революции и с революцией не упраздняется та общественная потребность, которую призвана удов­летворять юридическая нормативность, но она изменя­ется. Другими словами, практически применение права не может прекращаться даже в период революционных преобразований. Эта динамичность — движение правовой надстройки: за неимением другого пригодность прежних правовых норм как внешних форм обеспечивается рево­люционным сознанием новых применителей права. В этом случае один из компонентов надстройки компенси­рует другой.

В такой переходный и исключительный период при­менение права и правотворчество практически неотдели­мы друг от друга: как нераскрытое, первое включает в себя второе. Их сущность покоится в динамичности точ­но так же, как существование чисто не обособливающих-

101

ея качеств. Хотя формально наполнение прежнего права новым качеством не правотворчество — подобная деятель­ность по применению права по форме и генетически не вызывает к жизни новый источник права, — тем не менее функционально и по содержанию она сходна с право­творчеством. Одним из моментов этого является то, что орган, применяющий право, не пользуется прежними нормами потому, что их уже невозможно наполнить со­ответствующим содержанием, а значит по существу про­исходит лишение их действия. Как таковое это — «не­гативное правотворчество», т. е. такой акт, который предназначен для законодателя.

Следовательно, в революционный переходный период судебное правотворчество — необходимость: пересмотр прежнего права и связанная с этим работа, имеющая характер правотворчества — вынужденная задача су­бъекта, применяющего право. Вынужденная потому, что вследствие его места в обществе ему надо решать юри­дически спорные дела, и он не может сказать, что не будет выносить решения до тех пор, пока не произойдет нового правового регулирования. Субъект, применяющий право, выполняет функцию законодателя потому, что он в прежней форме реализует новое содержание или, отка­завшись от этой формы и не ссылаясь на нее, выражает новое содержание. Иначе говоря, по содержанию новое право выражается прежде всего революционным приме­нением права, но не в той внешней форме, которая ха­рактеризует структуру правовых норм. Дело в том, что еубъект, применяющий право, не создает ни кодекса, носящего временный характер, ни единого раздела юридических правил, который носил бы признаки внеш­ней формы нормы, а своеобразно или аброгирует право или помещает в старую форму новое содержание.

Порой считают, что при толковании правовой нормы судья применяет и толкует ее как волю законодателя, учитывая при этом намерение нормы, дух закона и т. д-, отыскивая волю законодателя относительно конкретного случая и принимая во внимание имеющиеся в пределах отрасли права в его распоряжении правотворческие осо­бые и общие проявления воли. С определенной точки зрения можно остановиться и на этой концепции, хотя она кажется скорее юридической присказкой. Едва ли есть сомнение в том, что в революционный переходный период субъект, применяющий право, скорее найдет эту

102

Г

сущность содержания в ином месте, нежели в имеющих­ся в распоряжении правовых нормах, так как его задача как раз и состоит в том, чтобы лишить эти нормы преж­него содержания и вместо них дать новое.

Таким образом, судебное правоприменение в револю­ционно-переходный период в силу необходимости сопря­жено с правотворчеством. Однако реальное судебное правотворчество происходит не прямым способом, а путем частичного пересмотра прежних норм.

Опосредования и объективизации социальных измене­ний не безразличны и с данной точки зрения. С револю­цией меняются общественные и производственные отно­шения. Эти отношения по сравнению с прежними озна­чают новое качество. Осознанный порядок «ценность — интерес» общества занимает новый объем. Взаимосвязь, имеющая юридически-нормативное отношение, и осоз­нанный порядок «ценность — интерес», имеющий право­вой характер, становятся в революционном правосозна­нии известными и внедренными в сознание в новом ка­честве. А в применении права заново строится норматив­но защищенный элемент «ценность — интерес». Вновь построенная система «ценность — интерес» временно и частично способна пользоваться прежней внешней фор­мой, но по своему содержанию она упраздняет ее. Тем самым орган, применяющий право, пытается впервые выразить сущность содержания права нового общества.

Итак, возможность судебного правотворчества в эпо­ху революции не отрицается, хотя и в это время оно не является сущностью применения права. Как же форми­руется взаимосвязь при общественных отношениях, раз­вивающихся эволюционно? Некоторые системы позитив* ного права легально на определенном уровне и в опре­деленном объеме дают простор судебному правотворче­ству. Континентальное право различных европейских правовых систем, социалистические правовые системы таких правотворческих полномочий не дают судебным органам вообще ни на каком уровне. До сих пор вопрос ставится как фактический вопрос позитивного права. Фактическим вопросом является и то, что нет такой пра­вовой системы, правила которой состояли бы исключи­тельно из норм, созданных судьей, что даже в государст­вах, легально разрешающих образование права судьей, никакой судебный акт не может стать нормой и преце­дентом и отнюдь не от желания судьи зависит решение

103

или нормативно выраженное содержание. И наконец, то­же факт, что свое общественное назначение способны длительное время выполнять и такие правовые системы, в которых судье не разрешено образовывать право. Мы руководствуемся последним, поскольку ориентируемся на  свою  собственную  правовую  систему.

В постепенном (эволюционном) vpa3BHTHH общества мелкие количественные изменения приводят к образова­нию нового качества. Упрочение общественных отноше­ний означает и становление правовой надстройки; но такого существенного противоречия между правовыми нормами и общественными отношениями, как это было в революционно-переходный период, нет. Новым норма­тивным упорядочением упраздняется то специальное положение субъекта, применяющего право, которое на­ступило как необходимость в результате революционного преобразования общества. Противоречия, которые судья в ходе применения права мог распознавать между обще­ственными отношениями и позитивным правом, в корне иные. Однако и в этом положении вследствие постоян­ного движения временами происходят скачки, наступают качественные изменения, которые следуют прежде всего за переменами в судьбах общества, но их возможность сохраняется и тогда, когда тип права не меняется45. Ис­точником противоположности между каким-либо типом общественных отношений и его правовой формой может быть общественное развитие, но противоположность мо­жет возникнуть и из того юридическо-нормативного ре­гулирования, в котором есть недостатки или оно, воз­можно, ущербно технически или по другим причинам. Факт, что от таких случаев в определенной степени страдает применение права, но оно не прекращается, не останавливается, а в ходе применения даже снабжает содержание позитивного права своими признаками. В этих условиях даже наиболее блистательно разработан­ная норма действует хорошо лишь вообще и реализует­ся даже самая плохая норма. В движении практики, в применении ее средств свойства средств раскрываются в способе применения. Тем самым становится очевидным, что средство и применение средства — норма и способ ее применения — теснейшим образом взаимосвязаны друг с другом, но ни в коем случае не тождественны. Даже тогда, когда норма имеет одно значение, ее применение в качестве средства не обязательно будет тоже единознач-

104

иым. Если же норма открывает разные возможности^ будь то сознательно или по ошибке в регулировании,, ясно, что и применение ее в качестве средства тоже бу­дет многообразным. Монолитность и единообразие при­менения средства —это определенность ради исключения неопределенности, положенная целесообразность. В этой своей сущности они — позитивное право как единообра­зие применения средства в интересах определенности. Общая направленность, которая в единичном сохранена прерванной, — это не призыв и не руководящее разъяс­нение к решению какого-либо единственного конкретно­го случая, а вообще позитивное право как обязательство к способу использования и применения средства. В этом отношении метод использования в силу необходимости и сам становится действующей силой. В процессе реали­зации он оказывает обратное действие на внутреннее содержание права.

Из всего этого следуют две вещи. С одной стороны, об­щее принципиальное руководство правосудием — факти­ческая общесУвенная необходимость, и оно существует отнюдь не только для того, чтобы в качестве какой-то корректирующей силы воздействовать на стабилизиро­вавшуюся норму. С другой стороны, оно содержит в себе и эту возможность в объеме реализации нормы, как детерминатор использования средства. В своей действи­тельности эта деятельность — не нормотворчество, и то, что ею создается,— не правовая норма; это — норма в для-себя-бытии, и становится таковой в своем существо­вании. С помощью такой нормы и в ней возникает коли­чественное и качественное отличие от предметного права,. т. е. объективное существование, которое можно связы­вать не только с пробелом в праве и с аналогией. В объе­ме правореализации результатом является формирова­ние права, поскольку оно изменяет предметное право в процессе его реализации.

Однако сама взаимосвязь этим еще не раскрыта и окончательно даже не положена. Здесь необходимо напо­мнить о том, что уже в исходной точке мы расцениваем противополагание позитивного права применению права в качестве абсолютного как не соответствующее по объе­му. А та действующая сила, играющая роль в руководст­ве юридической практикой, которая в своем для-себя-бытии есть норма, четко не определена. Иначе говоря, формирование права — пока не раскрытое понятие, кото-

105

рое, как момент, сохраняет в себе элементы судебного правотворчества и применения права. Однако перед их определением целесообразно более четко обозначить уп­равление применением права.