ГЛАВА 6 ОПЕРАЦИИ СУДЕБНОГО ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Применение права судом осуществляется в деятель­ности социальной организации,   призванной удовлетво­рять некоторые объективные потребности общества, в ее относительно самостоятельном движении. Это — работа организации, созданной с определенной целью. Приме­нение права в бытие — удовлетворение потребности, а в существовании — действие.  Организация  правопримене­ния создается с определенной целью, эта цель — совокуп­ность задач, которые осуществляются действием органи­зации. Однако само действие   аналогично   выполнению целевых задач, но не совпадает с ними. Цель может вы­ражаться в задачах,   действие —в    функциях.   Задачи суть телеологические полагания, а функция — диалекти­ческое самоположение   этого    и причинностных рядов, т. е. инобытие целесообразностей, помещенное в причин­ные взаимосвязи.

Объяснение теорией права1 применения права обос­новывается именно тем, что его утверждения построены на диалектике вещей. Это же относится и к операцион-ности судебного правоприменения. В противном случае можно прийти к такому ошибочному умозаключению, что задача и действие суть явления, независимые друг от друга, а противоположность цели — это то, что осуще­ствляется; что существуют два вида позитивного права: законодательное и судебное. Существенно не простое размещение вещей рядом друг с другом, а осознание, постижение их отношения, связи, взаимодействия. Не су-

64

Шествование в качестве явления, рассматриваемого в себе, «не абстрактная внеположность друг к другу, а целокупность», осуществленная в своей действительности.

Дополнение. Даже научное обобщение операций правосудия может происходить только на основе для-себя-сущности операций, быть описанием, воспринятым в своей действительности. Следова­тельно, нельзя отождествлять операционную целесообразность при­менения права и фактическое течение операций, необходимо одно­временно исключать возможность абсолютизирующего противопо­ставления того и другого. Описание операций не может быть только перечислением целесообразностей, помещенных в них, т. е. чистой дедукцией из норм права, а также не может ограничиваться исклю­чительно исследованием какой-либо функции или чисто индуктивным анализом практику действия.

И наконец, следует заметить, что судебное правоприменение по сравнению с общим понятием применения права является более уз­ким понятием, Общая картина его действия должна соответствовать, по крайней мере, одному ряду операций, конкретизируемому на уровне особого, иначе практическая правильность обобщения может быть принята только как предположение.

Академик И. Сабо определяет операции применения права в их всеобщности во взаимосвязи стадий и действий. Стадии применения права таковы: толкование правовой нормы, установление и квалифи­кация фактического состава, принятие решения и возложение санк­ций. А внешняя форма действий органа, применяющего право, пред­ставляет собой различные силлогические выводы2. Объяснение операций применения права происходит с учетом полной диалекти­ческой взаимосвязи. В нем отражены общие критерии всякого при­менения права. По сравнению с этой всеобщностью применение права судом — особенность, которая выводится из общего, но тре­бует дальнейшего определения, конкретизирующего раскрытия.

Исследование операций применения права возможно и на осно­ве следующей точки зрения: применение права, если говорить о его логико-операционных и волевых элементах, может характеризовать­ся и как серия решений. Из такого подхода к изучению вопроса следует вывод, согласно которому применение права — это серия рассуждений3. Профессор Т. Реваи считает, что рассуждения о при­менении права следует строить на четырех элементах, хотя четких граней между ними не проводит4, но все то, что вообще-то являет­ся операцией применяющего право, он объединяет в единственную операцию, называя ее рассуждением. Результатом вывода, претен­дующего на логическую последовательность, является то, что в ходе полагания мотивировка приговора —это нечто, сделанное способом формального контроля правильности рассуждения, хотя одна из час­тей мотивировки приговора —рассуждение, а мотивировка является органической частью всего приговора (ГП ВНР, § 220, абз. I, п. «д»)5.

Профессор Е. Вроблевский теоретическую модель правоприме­нения строит из следующих элементов: а) толкование правовой нормы, установление действующего права, подлежащего примене­нию; б) определение круга фактов и принципов, которые могут служить доказательствами; в) установление обстоятельств дела и сопоставление их с предусмотренным составом дела; г) вынесение решений, установление законных последствий, возложение санкций6.

65

5 Заказ 4253

Для различения операций Применения права ой ввел             р

«изоморфной» и «интерпретационной» ситуаций в применении права. Первая — это полное совпадение случая и указанных в правовой норме обстоятельств дела, второе — их значительное расхождение. Модель касается исключительно применения права судом, однако она недостаточно точно раскрывает особенности всякого применения права судом. Создается впечатление, что теоретическая модель не­которым образом оказывается в «интерпретационной» ситуации хотя бы из-за вопроса о том, к какому из четырех элементов можно от­нести толкование правовой сделки.

Операции применения права, с одной, стороны, могут быть определены и в своей всеобщности, но применение права судом по сравнению с этим — особенность. С дру­гой стороны, характерные черты правоприменения могут быть обобщены тогда, когда уголовное и гражданское судопроизводство составляет предмет исследования про­сто как всеобщность реального предметного обособления.

Такая дифференциация обосновывается и принципи­ально7, однако общеизвестная реальная обособленность двух типов дела по своей очевидности кажется доста­точно убедительной. Разумеется, оба типа на каком-то уровне образуют единство, но их единое восприятие не всегда целесообразно. Единый подход в вопросах опера­ций применения права приводит к тому, что общие приз­наки едва выходят за рамки общих свойств применения права. Расхождения, которые можно воспринимать как различие, на одной стороне приводят к уточнению, на другой — к искажению: такое обобщение в целом не адекватно конкретной форме. А отдельное перечисление различий и без того делает определение двуплановым. Именно поэтому в дальнейшем в операциях судебного правоприменения будет учитываться упомянутая диффе­ренциация. По той причине, что применение гражданс­кого права представляется нам формой более сложной, более многоаспектной, именно оно и станет предметом дальнейшего исследования.

Операции применения права судом суть части про­цесса, а применение права—это конкретный, целый про­цесс. В структурных и функциональных сторонах процес­са применения права выражаются общественно-целесо-образностное самополагание, характер общественного средства.

Основные моменты целесообразности правопримене­ния формализованы в рамках организационного построе­ния и определенного действия. Однако действие органи­зации, имеющей определенную форму,~не тождественно

66

процессам, происходящим в действительности. Формы, поставленные рядом, даже в своей целокупности не дают операций действия. Судебное правоприменение, имеющее процессуальный характер или процессуальные формы, является лишь частью формализованных элементов опе­раций, к которым примыкают и юридические формализа­ции иной природы, нормы материального права. Следо­вательно, формализованное™ операций применения права вообще означает нормативную регулированность, право­вую нормативную телеологическую положенность, по­скольку формализации действия, процессуальные формы в операционном смысле во всеобщности являются опре­деляющими, и как таковые они формы внешние, такие формы, которые не имеют своего относительно самостоя­тельного содержания8.

Дополнение. Организационная часть правоприменения делится на два этапа: процедура в суде первой инстанции, и в случае обжа­лования— судебная процедура в суде второй инстанции9. В отличие, например, от французской системы en refere, где в судебном про­цессе, по сути дела, нет других организационных стадий. Правила действия, порядок судебного процесса, правила организации и де­лопроизводства намечают формы операций, давая вместе с органи­зационной стороной структуру процесса применения права. Вместе с другими, помещенными в нормы целесообразностями все это отчасти является и функционально определяющим.

Итак, общая схема формальных операций в суде первой инстан­ции такова:

Процесс

Операция

Организационная подготовка   су­допроизводства

Предъявление иска Регистрация дела

Предварительная подготовка дела

Проверка искового заявления судьей

Подготовительные меры (на­пример, сбор недостающих дан­ных, назначение дела к слуша­нию и т. д.)

Процесс   су-

                    допроизвод-

Контрадикторная       стваж        А процедура   и фак­тическое    судопро­изводство

Возвращение иска заявителю, передача его в другой суд и т. д.

Проведение судебного разбира­тельства (получение заявлений йо процессу, доказательство н пр.)

Вынесение и сообщение реше­ния, письменное фиксирование и пр.

5*

Операции       после   Процесс при-судопроизводства      менения пра­ва  судом

t

Меры после вынесения заклю­чительного решения (вступле­ние в законную силу решения, его обжалование, отказ в аппелляции и т. д.)

Исполнительное производство         Исполнение

Эти формообразные, формализованные операции намечают главный способ внешнего проявления действий суда, применяющего право. В этом своем качестве они суть части понятия операций применяющего право в правоведческом смысле. Целокупностное пе­речисление их или монографическая обработка — это тема не обще­теоретическая, а узкоправовой отрасли.

В то же время теоретическим следует считать вопрос о том, как осуществляются операции, имеющие определенные формы, с какими операциями действия мышления сосуществуют они, иначе говоря, с какими реальными операциями связаны воедино формализованные моменты. И то и другое в силу необходимости существуют вместе: целесообразность формообразных, формализованных операций кон­кретизируют реальные операции. Оба момента —это отношение про­тиворечий, не исключающих друг друга, а переходящих одно в другое. Формализованной операции без реального момента нет, а реальный момент сам в себе не является моментом применения права. Иными словами, две части, стороны явления суть в совмест­ном наличии внешняя и внутренняя форма сущности вещи.

Очередность формализованных операций с точки зрения судеб­ной процедуры строго определена, однако отдельные реальные операции не имеют обязательного порядка очередности10. Под реаль­ной операцией следует понимать не просто какую-то общую форму мышления, метод логики, а ту. специфику, которая в операционном процессе дается характером применения права как особенностью.

В ряде формализованных операций можно различать следующие реальные операционные моменты: а) классификацию и отождествле­ние, б) анализ источника права и толкование юридической нормы, в) определение общего круга фактов и принципов, которые могут служить доказательствами, г) толкование правовой сделки и толко­вание решения, д) установление обстоятельств дела, е) вынесение решения.

К пункту «а». В начале процесса отношение сторон по мате­риальному праву не меняется, но между ними образуется связь, ко­торая имеет другое правовое значение и вместе с позитивным пра­вом становится внешней формой. Эта связь — отношение спорящих сторон11. Связь начинается с того, что суд принимает исковое заяв­ление. Настоящим открывается ряд операций судебного правопри­менения, и эти формализованные операции представляют собой одновременно операции классификации и отождествления. Первая оценка заявления, решение о том, как рассматривать его: как спор­ное или как неспорное дело, — эти наиболее общие характеристики релятивно причисляют задачу к определенному классу; кстати ска­зать, обозначение типа тяжбы может меняться в ходе судопроиз­водства.

Классификацией также является регистрация дела. В ходе реги­страции исковым заявлением считается просьба о платежном пору-

68

2

чении (ГП ВНР, § 316, абз. 3), и тем самым возникает не просто административно-технический результат, а определение содержания способа правореализации. Выбор типа производства по делу опре­деляет характер применения права по существу вопроса (контра­дикторная или внесудебная процедура).

Как операцию отождествления можно рассматривать и опера­цию изучения искового заявления. Если отсутствуют формальные реквизиты, предусмотренные порядком процесса, судья констатирует расхождение между предписанными и имеющимися реквизитами и считает это неполноценностью искового заявления. Такой операцией является и распоряжение об исполнении решения, вступившего в законную силу:* необходимо установить, тождественны ли заявитель и заявление с правомочным лицом и правомочиями. Все это делает­ся простым отождествлением. Классификация и отождествление вхо­дят и в другие операции, но если они являются реальными момен­тами организованной операции не сами по себе, то они, как'Прави­ло, теряют характер, определяющий операцию, и обработка проис­ходит в других реальных операциях.

К пункту <гб>. Анализ источника права — толкование право­вой нормы в смысле установления ее действия по территории, по времени и по субъектам права, а также вида источника права. В опе­рационном смысле сюда относится и выработка общих критериев использования того, что догматически не считается источником права.

Толкование12 правовой нормы -*- это сознательная деятельность, направленная на раскрытие содержания юридического^ правила, с целью правильного применения права. Этот последний элемент и придает толкованию права судьей характер операции.

Суть задачи в том, чтобы судья выявил во всеобщности нормы возможности ее применения к отдельным конкретным казусам. Вследствие своей целенаправленности толкование права судьей от­личается от официального и научного толкования нормы права. По­этому организационная связанность — что выражается и в компе­тенции толкования права судами на различных уровнях —порож­дает относительные различия в понимании содержания правовой нормы. Из собственной целесообразной положенности проистекают операционные различия. Да и по характеру операций судопроизвод­ство районного суда по конкретным делам отличается от вынесения принципиального решения Верховным Судом.

Толкование любой правовой нормы осуществляется с помощью грамматического, логического13, систематического, исторического ме­тодов толкования. Эти технические способы в одинаковой мере при­меняются как в судебной практике, так и в юриспруденции.

По своим функциональным принципам толкование права судьей, как операция, может быть двух типов — обычного и чрезвычайного характера. Подходя к вопросу в операционном смысле, под толко­ванием всегда следует подразумевать толкование, связанное со случаем. Обычное толкование нельзя назвать «изоморфным» толко­ванием права, а чрезвычайное — «интерпретационным» (речь идет не о названиях, данных толкованию права профессором Е. Вроблевс-ким). Оно является обычным, если казус можно подвести под ка­кую-нибудь правовую норму любым из толкований: распространи­тельным, ограничительным или «изоморфным». Чрезвычайным толко­вание права является, если для казуса нет специального правила (jus speciale), иначе говоря, если налицо пробел в праве. Чрезвы-

69

чайное толкование права может быть казуальностью в определении и определенности, т. е. последствием пробела в праве.

Эта казуальность не безусловна: она низведена до момента. Отсутствие конкретной юридической нормы не обязательно являет­ся пробелом в праве. О пробеле в праве можно говорить только лишь с учетом эволюционного общественного развития. В процессе революционного общественного преобразования в юридической над­стройке складывается специфическое положение, которое означает не пробел в праве, а иное качество.

Литература, посвященная вопросам о пробелах в праве14, упро­щенна и в конечном итоге предлагает две возможности: признание пробела в праве и его отрицание. Известно, что, например, профес­сора Ф. Шомло и Г. Моор отрицают наличие пробела в праве15, их идея представляет собой теоретическое рассуждение. Академик И. Сабо считает пробел в праве существующим явлением позитив­ного права, который возникает из-за того, что законодатель оставил неохваченным правом какой-то аспект отношений16. Беря за основу момент возникновения пробела, И. Сабо различает первоначальный пробел в праве (primer) и вторичный пробел, появившийся впослед­ствии (sekunder). С точки зрения восполнения его правоприменяю-щим органом, допустимости применения права по аналогии он упо­минает восполнимый и невосполнимый пробелы в праве. В послед­нем случае имеющийся пробел в праве является препятствием для принятия решения по делу, поэтому здесь можно ограничиться только установлением пробела в праве. Своим отрицательным по­становлением он не устраняет пробела в праве. Обязанность при­нимать решение об отказе в иске не освобождает правовую систему от пробелов17.

Общественные отношения и юридические нормы, правотворчест­во и применение права находятся друг с другом в диалектическом единстве. Внутреннее единство всех названных форм и их единство между собой — это явление, существующее в движении. Вследствие связи и движения периодически они как необходимость оказывают­ся в противоречии друг с другом. Один из способов проявления* противоречия — пробел в праве.

Те отдельные типы общественных отношений, которые в опре­деленный период требуют правового регулирования, объективны. Правовое регулирование — это область, независимая от нашего соз­нания, полагающаяся в причинностных рядах, в основе своей объек­тивно определенная способом общественного производства, социаль­но производящаяся. Выше уже шла речь о том, как полагается это в качестве нераскрывшейся нормативности, в качестве известного, как недействующее. Сейчас предметом изучения служит другой мо­мент этого явления. Фактическое правовое регулирование, позитив­ное право, естественно, порождается не само по себе, а.в резуль­тате его объективного доведения до сознания. Если законодатель забудет о юридическом нормативном регулировании какого-то отно­шения, подлежащего такому регулированию, это не затрагивает существование реального отношения, но возникает конфликт между общественным отношением и правом, созданным в процессе твор­чества. Противоречие прежде всего имеет структурный характер.

Это противоречие как необходимость создает и структурно-функциональное противоречие между законодателем и органом, Применяющим право, так как при выполнении своей задачи орган, применяющий право, замечает конфликт. Противоречие в этом слу-

70

чае**-*оппонирующая взаимосвязь частей, оказавшихся в контакте. В этом противоречии части отрицают наличие, природу взаимного существования, проявления своих свойств. Разрешение противоре­чия— это прерванно сохраняющееся образование его частей, инобы­тие их моментов, по сравнению с прежним — новая структурность час­тей. Когда суд выносит решение по делу на основе сходного закона или общих принципов права, противоречие удваивается: теперь это уже не только противоречие общественной ситуации и нормы, а од­новременно и противоречие законодателя и применяющего право. Это двуслойное противоречие — пробел в праве. Появление противо­речия в-отдельных случаях — необходимость, и отрицать категори­чески пробел в праве, образующийся в результате его действия, нельзя. Право — не абстрактное бытие, а для-себя-бытие, сущность его завершенности как раз в том, что оно существует не отвлечен­но; правовые нормы разрабатываются на базе общественных отно­шений, с появлением норм общественные отношения не возникают, а только получают единообразную формализацию.

Другая сторона противоречия — противоречие между законода­телем и органом, применяющим право, проистекающее из общест­венного движения, во всей своей взаимосвязи не только является вопросом применения права и поэтому не тождественно проблема­тике аналогии. Аналогия представляет собой не юридическое выра­жение двуслойной противоречивости пробела в праве, а только ас­пект операций по применению права.

В ходе применения права часто устраняются количественные различия. В функциональном единстве с правосудием постоянно формируется метод применения нормы. Накопление мелких количе­ственных изменений может вспоследствии привести к качественному скачку. Количественные расхождения складываются постепенно, и переход в качество не бросается в глаза. В результате чего и посте­пенное изменение может привести к таким же результатам, как применение права по аналогии. Различие того и другого может быть определено в операции и в расположении процесса во времени. Про­тиворечие общественной ситуации и нормы разрешается в процессе применения права. В то же время некоторые качественные моменты приносят с собой противоречие между законодателем и ■органом, применяющим право. За пределами известных рамок изменение нормативного содержания, выраженного в позитивном праве и кон­кретизированного в судопроизводстве, или метода аналогии, приме­няемого в случае пробела в праве, могут в одинаковой мере вос­приниматься как такое противоречие.

В результате этого юридическая надстройка как система не ме­няется по своей структуре, в то же время происходят изменения в операционности и в функции.

3 операционном смысле законодатель и орган, применяющий право, суть две обособленные отрасли общественного распределения труда. Их задачи в соответствии со своей природой в общественном движении актуализируются по-разному. В самополагаемости труда как серии процесса целесообразности различие задач и функций видно уже в том, что, законодатель, с одной стороны, является соз­дателем нормы, с другой стороны, — интерпретатором нормы, но не органом, применяющим право. А орган, применяющий право, всегда должен толковать норму, и в этой своей деятельности он может решать задачи, связанные с нормотворчеством и формированием норм. Следовательно, деятельность органа,    применяющего    право,

п

Имеющая характер правотворчества, не тождественна по значению правотворчеству, но перспективы последнего полностью не исклю­чены18. Законодатель действительно аутентично устанавливает право, а суд, применяющий право, определяет действующее субъективное право. Во взаимосвязи операции и результата встречаются два вида задач и их выполнение, т. е. интерференция.

К пункту $в». В процессе применения права важную роль игра­ет выявление тех фактов и принципов, которые могут приниматься в качестве доказательств. Спорные факты и принципы, которые могут быть использованы в судебном процессе, относятся к области общественной культуры. На данном этапе развития определенного общества они — детерминанты общественного сознания в филогене­тическом смысле.

Факты, которые могут служить доказательством, не перечисле­ны правовыми нормами, это же справедливо и в отношении прин­ципов доказательства19. В практике применения права принципы, средства доказывания в своем большинстве могут возводиться не к правовым нормам, а к факторам помимо позитивного права. В этом смысле всякое заключение на основе опыта есть истина, выходящая за рамки права. Система правовых норм ее не определяет: прин­ципы правоведения и правовой политики — это принципы иных сис­тем норм, принципы науки об обществе и естествознания, т. е. са­мые различные части знаний общества. Вопрос о том, что вообще считается в суде доказательством, например, в делах об установле­нии отцовства на первое место ставится исследование группы крови, а не сравнительное изучение отпечатков пальцев. Это далеко выхо­дит за пределы в-себе-бытия позитивного права. Здесь принципами, имеющими юридическую определенность, могут считаться, в лучшем случае, только законные презумпции. А они, говоря словами про­фессора Ш. Плоса, суть особые формы установления предусмотрен­ного законом фактического положения дел20.

Общий круг принципов, а также фактов, учитываемых как до­казательство, только видимым образом зависит от применения пра­ва. В конечном итоге все это общественное суждение. Конкретиза­ция средств и способов доказательства — своеобразное единство общественного мышления и, в рамках его, юридического мышления. С одной стороны, право движется не только в своем мире норм, но и является взаимосвязанной частью всей общественной надстройки. С другой стороны, применение права только поэтому многим допол­няет, расширяет правовую норму. Дело в том, что факты как «вещи в себе» не являются доказательствами, так же как и ход рассужде­ний сам по себе ничего не доказывает21. Применение права в этом случае иногда даже меняет сущность содержания нормы. Норма сама по себе может рассматриваться только искусственно, догмати­чески; она наполняется фактами, выходящими за рамки права. Сле­довательно, применение права'можно охарактеризовать и так, что оно опосредует и как необходимость дополняет право, тем самым право обретает реальный характер.

К пункту «гг». В отличие от толкования права толкование сдел­ки— это реальная часть (необходимость) не всякого судебного про­цесса. Но если к юридической сделке примыкает правовой спор, тол­кования сделки избежать нельзя22. Согласно теории Меркля-Кельзе-на о ступенях права проявления воли в сделках расцениваются как единичные и конкретные нормы23. На сей раз речь идет о толковании сделки в ином смысле. Эта судебная операция представляет собой

72

не толкование какой-то специальной, индивидуальной нормы, а не­обходимую операцию со значительным типовым фактом права. При­роду операции определяют свойства этого факта.

Элементарным моментом толкования сделки является необходи­мость того, чтобы судья подходил к ситуации, к связи, которые ему надлежит оценить, как к правовой сделке. В этой сфере правовая сделка есть волеизъявление, которое порождает обязательство, из­меняет или прекращает его, и имеет соответствующую форму. Ины­ми словами, «под толкованием правовой сделки мы подразумеваем ту юридическую операцию... судьи, представляющую элемент приме­нения права, в которой раскрывается воля субъекта правовой сдел­ки, выраженная в правовой сделке, и устанавливается полное или наиболее полное содержание волеизъявления в правовой сделке от­носительно затронутого им конкретного правоотношения»24.

Совершенно очевидно, что в реальной операции толкования пра­вовой сделки выявление, сбор вопросов права и фактов, необходи­мых для-отправления правосудия, не могут резко отделяться друг от друга: вопрос факта одновременно может быть и вопросом пра­ва. Интересен вывод профессора Г. Мадьяри о том, что является вопросом "факта и что— вопросом права25. Задача судьи — раскрыть целокупность обязательства так, чтобы, с одной стороны, познать волю в сделке, а с другой стороны, выработать позицию относи­тельно ее правовой природы. Та воля в договоре, которая идет враз­рез с императивным юридическим правилом, не может получать су­дебную защиту, а та, которая возникает на основе диспозитивных норм, в конкретном правоотношении есть обязательная часть юри­дического факта, регулятор случая, и в сравнении с ним и надо рассматривать поведение, нарушающее обязательство или имеющее характер такового. Эта операция в силу необходимости оказывает влияние как на решение, так и на ход доказательства. Таким обра­зом следует, что толкование юридической сделки невозможно без толкования права: правовая норма является первичным детермина-тором в отношении действительности обязательства, а в операцион­ном смысле толкование права опережает толкование правовой сдел­ки и намечает ее направление.

Следовательно, толкование правовой сделки имеет познаватель­ный и критический элементы:" познавательный характер задачи сос­тоит в том, что подобным способом судья раскрывает природу обя­зательства, вытекающего из сделки сторон. А критический элемент — в том, что все это происходит в сопоставлении с правовыми нор­мами: воля в сделке детерминируется как условие sui generis, как предписание — где позволяет диспозитивность закона. Оба элемента реализуются вместе, главным образом в тех операциях, которые уже рассматривал В. Пешка. По его мнению, метод толкования правовой сделки зависит от типа трактуемой сделки, а техника — это грамматический, конкретизирующий и исторический методы26. Толкование сделки может быть распространительным и ограничи­тельным, оно отражает не содержание, а характер операции.

Упомянутые формы суть окончательные выводы обобщения. Виды техники, применяемой по конкретным делам совместно или раздельно, могут быть различными и по-разному приспособляться к типу сделки и способу выражения. Применение их во многом за­висит от находчивости, гибкости и прочих способностей судьи. Одним только грамматическим толкованием никогда не раскрыть этого свойства договора,  безупречного по  своей форме   (negotium dis§j-

'    73    .      ■

mulatum). Такая же проблема возникает и тогда, когда стороны вместо обозначения типа сделки употребляют другое выражение. Вот пример: «Сельскохозяйственный кооператив «Золотой колос» представляет в распоряжение другой организации столько-то цент­неров пшеницы», Грамматически «представляет в распоряжение» означает передачу и не более, а тип сделки, который здесь не обоз­начен, точно так же может быть куплей-продажей, договором на реализацию урожая, как и займом или чем-либо иным. Здесь есть указание юридического основания, но оно не выражает намерения сторон. Обстоятельствами возникновения волеизъявления можно ру­ководствоваться, например, в том случае, если стороны на процессе оспаривают возможности аванса и задатка: ведь бывает, что обе стороны сами не разбираются в правильном смысле этих слов. В других ситуациях толкование сделки в лучшем случае превращается практически в толкование поведения: судья по результатам испол­нения реконструирует обязанность, да и волю в сделке. Трудности здесь ясны: надо познать волю, проявленную в момент заключения договора, порождающую обязательство, а здесь прежде всего оче­видно ее последствие, исполнение. Если продолжить рассуждение о современной конкретной юридической практике, то проблема при­менения права становится наиболее трудной, когда речь заходит о толковании отчасти недействительного договора. Согласно пункту «в» § 238 ГК ВИР, «если договор в какой-то части недействителен, отменяется весь договор, за исключением случаев, если стороны под­писали бы договор и без недействительной части», но не в период процесса, а при заключении договора. Такая трактовка правовой сделки, по сути дела, уже не толкование, и даже не дополнение к правовой сделке, а гипотеза у применяющего право.

Относительно самостоятельной реальной операцией органа, при­меняющего право, является толкование решения, для чего процес­суальный кодекс дает некоторые общие правила. Эти правила разъясняют порядок прежде всего действия решений других органов власти: о направляющей сущности судебного приговора, решений дисциплинарных или других органов власти.

В соответствии с предписанием правовой нормы судья с точки зрения обязательного действия должен анализировать решения дру­гих органов власти. Допускается также учет иных решений, кото­рые выходят за рамки обязательных. Именно поэтому анализ реше- -ния шире толкования с точки зрения обязательного решения.

Тождественны ли анализ и толкование решения с толкованием правовой сделки? По содержанию — ни в коем случае, но операци-онно могут быть аналогичны, методы эти имеют и точки соприкос­новения. В конечном итоге правовая сделка и более раннее реше­ние в одинаковой мере представляют собой юридические факты. Правовая сделка — это волеизъявление, которое порождает обяза­тельство и имеет определенную форму; решение органа власти —это хотя и не волеизъявление, но в некоторых случаях может порождать обязательство, изменять его или упразднять. Говоря о более раннем решении гражданского суда, едва ли нужно спорить по поводу ут­верждения Б. Гросшмида относительно характера обязательства, суть которого такова: обязательство и решение различны по степе­ням. Декларативное решение ставит обязательство в такую фазу, в которой обязательство больше не является таковым27. Судебное решение, будь оно вторичной (декларативной) или основной фазой (конститутивной), наполовину обязательство и наполовину нет2*. В

74

этом смысле отдельные судебные решения по гражданским делам образуют основу исследований и как анализ обязательства.

Иной способ применяется при толковании решения, не связан­ного с обязательством. Решения других государственных органов в, судопроизводстве могут оцениваться с точки зрения гражданского права29, поэтому и толкование решения начинается с толкования правовой нормы, когда определяются а а правление и объем операции. К пункту «д». Установить обстоятельства дела можно, только зная суть иска и контр-йска. Это — один из доступных отправных пунктов обобщения. Целесообразность судебной работы, направлен­ной на конкретный казус, может превратиться в задачу только при знании этого. Случай определяет круг актуально применимых средств, а правовые нормы как средства определяют решение слу­чая. В казусе необходимо осознать правовое значение реальных действий.

По сравнению с вышеизложенным установление обстоятельств дела — это не просто выяснение произошедших в прошлом поступков и их обстоятельств, а и определение взаимосвязей в нормализован­ных отношениях, которые четко можно разместить в нормативных категориях30. Однако внешнее течение действия в конкретном деле может быть только однозначным. В то же время расстановка его моментов в ряд, размещение во взаимосвязи по нормативному прин­ципу могут быть многообразными. Как раз.в расширении взаимо­связей определяющим является целесообразность, помещенная в операционное средство.

Следовательно, случай и казус тождественны не до совпадения, казус является содержанием, полагающимся в виде формы, инобы­тием случая. При привлечении к уголовно-правовой и гражданско-правовой ответственности могут обретать значение каждый раз иные моменты одних и тех же действий и связей. То, что существенно с точки зрения уголовного права, в гражданско-правовом отношении может быть низведено до момента. Операционное содержание, об­разованное неправильным осознанием целесообразности, данной в правовой норме как в средстве, может привести к ошибочному ре­шению всего случая. Вот пример: если дефекты вещи, сделанной неумелым мастером, судья воспринимает как факторы, снижающие ценность услуги, желает применить правила (ГК ВНР, § 305, абз. I, п. «в») снижения цены и в этой сфере ведет процесс поиска дока­зательств вместо того, чтобы исходить из недействительности дого­вора (ГК ВНР, § 237), то он уже не сможет установить правильно фактическое положение вещей.

Следовательно, установление обстоятельств дела начинается с критики прошений, заявлений по процессу. Осуществление операции как задачи, поставленной ради определенной цели, с самого своего начала обозначено и нормативно: установление обстоятельств дела — это не просто размещение событий в логической взаимосвязи. Из данной особенности операции следует, что установление обстоя­тельств дела и установление права суть моменты, пронизывающие ДРУГ друга и переходящие один в другой. Поэтому суд первой ин­станции нельзя называть устанавливающим обстоятельства дела, а суд второй инстанции — устанавливающим право.

К пункту «е». В операционном смысле целокупность установ­ленных обстоятельств дела и решение по существу дела находятся в диалектическом единстве: условием решения является полное вы­яснение фактического положения вещей. Когда обстоятельства дела

75

8 своей целокупности раскрыты, тут же готовы й элементы решения. Установление обстоятельств дела, анализ фактов и приговор форми­руются как бы вместе, возникают во взаимной обусловленности. Когда речь заходит о правосудий по гражданскому делу, то опре­деленный спорящей стороной объем субъективного права вводит ограничение. Судебное решение не может выходить за рамки иска, только в исключительных случаях оно может выйти за пределы заявленных истцом требований. В синтезе оказываются уникальность казуса, всеобщность правовой нормы, социальность ситуации, кото­рую надлежит оценить, и пределы требований, выдвигаемых истцом. Здесь методически проходит специальная операция: оценка и реше­ние. Они как два момента одного процесса, его два «слоя» во вну­треннем единстве образуют реальное содержание формообразного момента вынесения приговора. Оценка —это такая серия целена­правленных выводов, в которой суд берет за основу исследования имеющиеся в его распоряжении данные, факты как доказательства. Он рассматривает их в качестве принятых, доказанных или недока­занных, признает юридически важными или незначительными, т. е. устанавливает их как правдивость или как ложность. На основании всего этого суд определяет взаимосвязи в фактах; формирует казус так, чтобы единичный случай можно было подвести под действие общей правовой нормы для выработки судебного решения31.

Решение — это применение права к случаю на основа­нии резюмированного фактического и правового мате­риала, вывод, обязательство с применением соответст­вующих юридических санкций. Иначе говоря, сопостав­ление с правовой нормой, на основании ее персонифи­кации, возложение санкционированного обязательства. Однако такое описание неточно. В любом перечислении моментов, размещенных в ряд, необходимо осознать их связь, проникновение друг в друга, т. е. движение: уста­новленные обстоятельства дела и решение в действитель­ности являются моментами диалектической взаимосвязи.

Решение по существу дела, как завершающая часть процесса правосудия, хотя и связано теснейшим образом с установлением обстоятельств, дела, тем не менее отно­сительно обособлено и отличается от него. Само установ­ление обстоятельств дела в решении по существу дости­гает более высокой степени, в своей фиксированное™ в решении оно стабилизируется как инобытие самого себя, т. е. становится правовым фактическим положением дел. В этой своей объективизации фактическое положение ве­щей, закрепленное правом и решением, может стать предметом толкования решения по другим делам.

Момент решения в одинаковой мере примыкает к случаю как к обстоятельствам дела, принятым за дока­занное, и к правовым нормам, которыми при этом руко­водствуются. Об этом следует сказать особо по той при-

76

чине, что событие, отношение, воспринятые, познанные при постоянном учете позитивного права, как обстоя­тельства дела в решении и сами по себе имеют характер права, но они не тождественны содержанию того судеб­ного решения, имеющего силу юридического действия, в котором скрыт лишь позитивный момент права. Судеб­ное решение, как результат операции, в своей объекти­визации несет в себе формообразную самоопределен­ность, поскольку в конкретном казусе оно есть решение лишь тогда, когда делает взаимосвязи конечными и тем самым приводит их к детерминированности как конкрет­ное единичное. В этой определенности обстоятельства дела, выявленные на основе позитивного права, и реше­ние по существу дела как моменты одного и того же дви­жения неразрывны; как части, объективизировавшиеся в моментах, по своему существованию противоположны друг другу как внешнее: их единство не абсолютно. Суд второй инстанции имеет право выносить иное решение даже при сохранении неизменными обстоятельств дела, оставаясь тем самым еще в общем объеме, данном по­зитивным правом, и в объеме конкретной уникальности случая. Следовательно, установление обстоятельств дела и решение операционно пронизывают друг друга, но в результате, во внешней объективизации и то и другое обособлено. Операция и результат —это категории,.ко­торые нельзя смешивать друг с другом: формообразное операционное различие и формально обособляющийся результат в процессе решения не могут механически переноситься на реальные операции.

Наконец, представляется резонным обратиться к воп­росу о соотношении логики и правосудия. В число опе­раций по реальному применению права нет необходи­мости включать как особую категорию формы логичес­ких умозаключений. Нет такой формы логики, которую судья мог бы присвоить только себе. Логические опера­ции, умозаключения по сути дела такие же в примене­нии права, как и в прочих способах человеческого мыш­ления32. Судья работает отнюдь не с силлогистическими выводами, в крайнем случае он использует этот метод главным образом в мотивировке решения. Судебное заключение, рассуждение судьи не являются чистой де­дукцией, а если в отдельных случаях все же и таковы, из них нельзя исключить упраздненно сохраненной ин­дукции.

77

Применение права судьей как ряд операций —это со­вокупность формализированных и реальных операций по применению права, их диалектическое единство. Фи­гурирующие в них умозаключения не могут отождеств­ляться с выводами, появляющимися в мотивировке при­говора, которые суть результаты процесса, и в этом ка­честве они выражают скорее состояние, приведенное в точку покоя, нежели сам процесс. Работа судьи, как процесс мышления, есть однозначная силлогистика, но логически этим еще не определяется природа.вещи. Бо­лее того, не решено еще окончательно и то, какую сил­логистику следует здесь подразумевать: ассерторическую (утверждающую) или модальную. Способ мышления легко объясняется и диалектической логикой. Мышление судьи, как и вообще мышление людей, непроизвольно диалектическое, даже если эта его природа в мышлении и не осознается. Отправной пункт логической стороны вещи может обозначаться постижением явления и харак­теристикой немедленного отхода от явления, а не обоб­щением способа формирования вывода. Если взять ут­верждение Виттгенштейна в обратном порядке, то полу­чится: мир — это совокупность прежде всего вещей, а не фактов. Однако раскрываемый логический метод — не судебный, а всеобщий. Судья, разбирая какой-то процесс от начала до вынесения приговора, точно так же работа­ет с логическими суждениями о существовании и рефлек­сии, понятии и необходимости, как и всякий другой субъект. Признав значение логики и семантики, можно установить, что специфику судебным операциям придают не вопросы логики или филологической методики, а во­обще социальность, которая является всеобщностью, как упраздненно-возвышенная в особенности нормативности, и определена в ее организационное™.