ГЛАВА 4 ПРАВОВАЯ НОРМА, НОРМАТИВНОСТЬ ПРАВА

Право в своей всеобщности — это система норм об­щественных отношений, вообще и по своей сущности оно полагается в общественном производстве как воля гос­подствующего класса, возведенная в закон. Особенное в праве — это позитивное право как система действующих, реализуемых норм. Каждое из этих понятий представля­ет собой одну и ту же сущность, но полагается иначе. Их бытие в своей всеобщности есть взаимосвязь общест­венных отношений и юридической типовой нормы, в осо­бенности правоотношения и нормы действующего позитив­ного права; по своему существованию они — движение отношений, их опосредование и объективация. Они пола­гаются как реальное общественное отношение и положе­ны как позитивное право.

36

В этой второй взаимосвязи связь общественного отношения, права и правоотношения непосредственно может быть взята так, что во взаимной связи правоот­ношений и юридических правил первоначальным, опре­деляющим является юридическое правило; в качестве правоотношений могут восприниматься только такие об­щественные отношения, для упорядочения которых су­ществуют соответствующие юридические правила. Поэтому неправильно представляли, например, Савиньи, Пухта и др.1, будто бы правоотношения предшествуют юридическим правилам. Дело в том, что правоотношения предполагают существование соответствующих юридичес­ких правил и правоотношения невозможны без соответ­ствующих правовых норм2. Эта взаимосвязь по сути дела полагаемая и непосредственная, но не полная связь3, которая справедлива только в собственном объеме. Она не выражает того, что же является критерием призна­ния, какого-то фактического общественного отношения как правоотношения, не показывает, требует оно юриди­ческого урегулирования или нет. Иными словами, этот критерий справедлив для реализации права и не опре­деляет правотворчества.

Следовательно, остается открытым вопрос о том, что нужно регулировать правом. Формально можно ответить так: необходимо регулировать те общественные отноше­ния, с которыми связаны интересы государства. В неаб­солютном смысле такое решение является недостаточно точным.

Правом становится то, что полагается в существо­вании общества, в общественном производстве. В своей всеобщности та сфер а-общественных отношений, которая требует юридического регулирования, есть исторически определенное способом производства, объективно детер­минированное поле; в нем производится и сама норма­тивность, которую нормативное регулирование признает таковой и регулирует ее юридически.

В зависимости от места, времени, способа производ­ства и т. д. или по историческим причинам законодатель может не понимать явления или, осознав его, считать его незначительным, в результате чего применительно к таким явлениям, вопреки необходимости, не создается нормативного регулирования. На этот период складыва­ется своеобразная ситуация. В повседневной практике явление фактически известно и существует, но оно изве-

37

стно как недействующее. В организованной правоприме­нительной практике положение похожее, но не тождест­венное. Если применяющий право осознает такую ситуа­цию, то фактически он ее или а) умышленно оставляет без внимания, не принимает к сведению, или б) воспри­нимает как правоотношение по аналогии, а порой даже и выходя за пределы аналогии.

Возвращаясь к вопросу о правоотношениях: если по­ставить его в узком смысле, скажем, что без конкретной правовой нормы нет правоотношения, например, без § 386 ГК ВНР нет договора на обмен и правоотношения по обменной сделке, то отношения, требующие юриди­ческого регулирования, но фактически не регулируемые позитивным правом, не могут идти в расчет. В нашем примере это не что иное, как трансформация в область гражданского права принципа «нет наказания без закона».

Если вопрос о праве, необходимом для установления правоотношения, брать в более широком смысле и до­вольствоваться тем, чтобы случай мог подпадать под сферу какого-нибудь юридического основного принципа, то вследствие общего характера основного принципа нет предела тому, чтобы почти любая ситуация признава­лась в качестве правоотношения. А если же это связано с таким условием, чтобы рассматриваемый случай мог решаться по аналогии какого-нибудь обозначенного типа сделки, то нет подлинного различительного признака: юрист-практик не сомневается в том, что всякий случай может быть втиснут в возможное прокрустово ложе фик­ции и аналогии, этих средств правовой техники. Анало­гия здесь упоминалась исключительно относительно права и не под углом зрения его применения, следова­тельно, не в том смысле, когда и в каких пределах анало­гия имеет место, — это уже вопрос техники применения права.

В гражданском праве, если не говорить о названных выше сделках, практика применения права становится главным вопросом. Создается впечатление, будто от действий правоприменителя зависит признание за ка­ким-то отношением правового характера. В том смысле, какой мы имеем в виду, нетипичной является не такая сделка, к которой трудно применить норму, например, из-за смешанного характера сделки. Смешанный договор по своим элементам может иметь форму, иначе говоря,

38

может соответствовать правовым формальностям и лег­ко поддаваться типизации. В нормах позитивного права характерные черты нетипичного не типизированы, не об­общены и не номинализированы. Каждый договор, не имеющий формы, нетипичен по сравнению с позитивным правом, но не всякий нетипичный договор является сдел­кой, не имеющей формы4.

Из вышесказанного следует, что и помимо случаев, установленных в юридических правилах, бывают такие общественные отношения, которые в зависимости от мес­та и времени приобретают правовой характер. Часть их регулируется и в ходе применения права,1 причем кон­кретная правовая норма не распространяется на них. У норм уголовного права этот процесс исключен из-за принципа «нет наказания без закона». В гражданском праве связь общественной ситуации, нормы и применения права формируется иначе. В таком случае, значит, если рассматриваемая ситуация не подпадает под конкретное юридическое правило, но требует правового решения, правовой защиты, то рассматриваемое отношение функ­ционально есть правоотношение. Совершенно очевидно, что объем общественного отношения, права и правоотно­шения рассматриваются иначе, нежели в непосредственно истинной положенности, которая вообще непосредствен­но есть истина: из права вытекает правоотношение.

Теперь вопрос в том, что можно классифицировать как нетипичное, договорное правоотношение, что являет­ся критерием оценки какого-то необозначенного, бесфор­менного общественного отношения, какого-то реального акта в качестве правоотношения: каковы те группы яв­лений, общественные отношения, ситуации, на которые должно распространяться право, и кто и как может на­мечать это, т. е. по сути дела, намечать границы дейст­вия права.

Проблема состоит во взаимосвязи реализации права и права. Реализация права, с одной стороны, это соблю­дение права, с другой — применение права. В предшест­вующем изложении бросается в глаза несколько своеоб­разных черт соотношения нормативности права и право­вой нормы. Это можно утверждать, не прибегая к аргу­ментации, исходя из того, что из бытия нормы следует правовое отношение, которое предполагает существова­ние какой-то конкретной нормы в уголовном праве, и в то же время ее может не быть, например, в обязатель-

39

ctseHHoM ttpafee. Там, где всё это «Meet реальное, т. ё. не выдуманное, не предполагаемое движение, это не текст правовой нормы, а правореализация.

Следовательно, данный факт можно объяснить и спе­цифичностью правовой нормы. В связи с этим нельзя считать специфическим признаком единичного юридичес­кого правила его общую структуру, правовую норму, состоящую из гипотезы, диспозиции и санкции. Подоб­ная структура может быть присуща правилу другой сис­темы типовых норм и, по сути дела, характеризует вся­кое юридическое правило и поэтому представляет собой не особенность, а всеобщность. Искомый критерий отно­сится к структуре, а не к специфике отрасли права.

Если в праве выделять нормативно-структурную ха­рактерную особенность/то нормы, имеющие замкнутую и полузамкнутую нормативную структуру, на уровне от­раслей права могут типизироваться как относительно са­мостоятельные системы, которые определяют реализа­цию права, а в ее рамках — прежде всего применение права. Основой различия является единственное свойст­во, которое не просто лишь особенность формы: в этой всеобщности она обозначает вообще ответственность и пределы операций применяющего право.

Примером правовой отрасли как системы норм замк­нутого типа служит уголовное право. В его нормативно-структурной системе запрещено лишь то, что запреща­ется нормой; одновременно существенно лишь такое по­ведение, о котором говорится в норме, в настоящем слу­чае—то, что запрещено. Нормализованное^ и поступки взаимосвязаны теснейшим образом: иное поведение с точки зрения правовой отрасли не имеет значения. Юри­дическое и неюридическое четко выражены и номинали-зованы. Логическое следствие этого — в судебном приме­нении такой правовой отрасли метод аналогии исключен. Помимо уголовного права замкнутую структуру имеет процессуальное право.

Для полузамкнутого метода регулирования характе­рен не принцип «нет наказания без закона» или анало­гичная ему по ценности гипотетическая структура, а дис-позитивность- Здесь запрещается то, что запрещено нор­мой, обязательно то, что предписывается, и разрешено отклонение от обязательного в пределах незапрещенных видов поведения. Существенными могут быть и такие поступки, о которых в норме упоминается не конкретно,

40

а вообще. Система норм является замкнутой относитель­но запретов и полуоткрытой в своих разрешающих пра­вилах. Вытекающие отсюда широкие возможности ва­риаций* подчеркивают диспозитивный характер отрасли права. В нормативной номинализации юридическое и не­юридическое не имеют между собой резкой грани. Такая специфика присуща гражданскому праву, особенно его части об обязательственном праве.

Совершенно очевидно, что замкнутая или полузамк­нутая структуры метода регулирования с помощью ор­ганов власти по-разному обеспечивают привлечение субъекта права к ответственности. Правовая отрасль, имеющая полузамкнутую структуру, дает возможность для более гибких решений; в соответствии с обществен­ными потребностями она избегает казуистики, формали­зованных оценок там, где это не ведет к нужному ре­зультату. Из всего этого следует, что относительно от­раслей права с полузамкнутой Структурой нельзя кате­горически утверждать, что формальным условием уста­новления правоотношения и юридической ответственнос­ти является существование какого-то конкретного правила, упорядочивающего тот самый тип правоотно­шения. Однако в применении норм отрасли права ис­пользуется метод аналогии.

Моментом взаимосвязи правовой нормы и правоотно­шения является элемент воли- Юридические правила вы­полняют свою общественную функцию тем, что норма­тивные предписания становятся реальной практикой, действительностью в правоотношениях, в поведении их субъектов. Они — не абстрактные, а фактические сред­ства. Для этого вообще необходимо, чтобы люди, участ­вующие в правоотношениях, свою волю приводили в со­ответствие с волей, выраженной в юридической норме, чтобы вообще порядок, гарантируемый нормами, был общим и принятым как нечто известное, а особенно что- ■ бы конкретная норма воздействовала как принятое и желаемое содержание. Воля в своей всеобщности пред­ставляет общую юридическую нормативную ответствен­ность и направлена на принятие или непринятие ответ­ственного поведения, которое в ее особенности проявля­ется иначе. Для целокупности системы правовых норм характерна монолитность, но это не просто монолитное множество, а монолитная система. Полагания позитив­ного права   в этом отношении   тоже   различны.   Воля

41

субъекта права не во всех случаях является необходи­мым моментом правоотношения. Если привести два раз­личных примера, то это становится явным. В возмеще­нии ущерба, установленном в качестве предметной ответ­ственности, воля причиняющего ущерб безразлична. В области семейного права отсутствие волевого элемента наиболее остро проявляется в установлении отцовства ребенка, рожденного вне брака и не признаваемого от­цом. В отношениях между родителем и ребенком, регу­лируемых правом, имеют место не только общественные отношения, желаемые участниками, но и естественные отношения, направленные на родителя помимо его воли. Другой вопрос, что осуществление субъективного права в гражданском праве всегда по характеру связано с волей.

Рассмотрим второй момент взаимосвязи. Совершенно очевидно, что конкретные правоотношения вообще и в большинстве случаев являются также отношениями воли субъектов права, так, например, при отсутствии на то воли договор обычно не заключается. В других случаях особого значения в правоотношении воля не имеет. Субъективное право и его реализация неотделимы друг от друга: нет возмещения ущерба без воли понесшего ущерб. Однако претензии на возмещение ущерба пред­шествует событие причинения ущерба, факт юридическо­го значения, который создает субъективное право и одновременно обосновывает его реализуемость,

Не безразличен вопрос о возникновении событий, явлений как юридических факторов, которые могут влиять на возникновение, изменение, прекращение пра­воотношений. Норма называет их только частично. На практике определение юридического факта является воп­росом оценки. Факт должен быть такой важной юриди­ческой причиной, которая в данной ситуации позволяет назвать его правоотношением, т. е. предполагает причин­ную взаимосвязь. Поэтому вопрос заключается в том, является ли вывод о наличии правоотношения результа­том нормы и субъективного права или здесь имеет место еще и причинная зависимость-

В этом случае данный вопрос прежде всего будет вопросом практики, единозначным опосредованием и осуществлением, где норма есть не в-себе-бытие, а для-себя-сущее. Если для возникновения правоотношения и субъективного права нужны факты юридического знз-

42

чения и казуальная цепочка реальности, то следует оп­ределить еще, кто может делать вывод о причинностной взаимосвязи. Очевидно, что такую взаимосвязь прежде всего будет искать субъект права, и он должен это сде­лать. Данный момент оценки поднимает проблематику правоотношения в более широком смысле, поскольку при возникновении, изменении ситуации, да и в других слу­чаях участник оценивает ее и сам. И все же, особенно при определении причинности, значение будет иметь не воображение субъекта права, а казуальная взаимосвязь, осознанная применяющим право! Это возможно потому, что правовая норма есть не «вещь в себе», к ней примы­кает особая организация, обеспечивающая ее реализа­цию, применение права и исполнение. В общественном управлении поступками руководствуются правовыми нормами. Они действуют совместно с другими направ­ляющими средствами и особенно путем применения права.

Поэтому вопрос юридической нормы и правоотноше­ния практически не механическая, сама собой разумею­щаяся трансформация: субъективное право следует из правовой нормы не автоматически и не всегда само со­бой разумеющимся образом; правоотношение как абсо­лютное без движения не существует. Нераскрытый мо­мент в общем и раскрытие момента в особенном—не одно и то же. Не случайно, что работа юриста — это особая отрасль общественного разделения труда, как не случайно и то, что она обособляется от будничной прак­тики, но не может оторваться от нее-

Продолжая рассуждать о гражданских правоотноше­ниях, можно установить, что наличие юридического пра­вила и деятельность субъекта права, видимым образом соответствующая этому правилу, не всегда ведут к воз­никновению правоотношения. Установление и устанавли-ваемость причинности—-это то, благодаря чему рассма­триваемая деятельность и наступающая в результате ее ситуация признаются правоотношением. Установление взаимосвязи действует как своеобразный фильтр и про­исходит в исторически детерминированных рамках. Этот момент следует из правового нормативного порядка, со­вокупности норм, но не тождествен им. Он является опо­средствованной спецификой, но как таковой существует в качестве момента правовой нормы и правовой норма­тивности.

43

Совершенно очевидно» что субъективное право ё Гражданском праве находится во взаимосвязи не только с интересом правомочного субъекта права, но прежде всего с интересами общества. Право гарантирует лишь такие субъективные права, которые служат интересом социального прогресса. Суть дела — в фактическом обес­печении реализации права, — вопрос, которым пренебре­гать нельзя. Поэтому на вопрос о том, что в определен­ное время и в определенном месте является субъектив­ным правом, что является правоотношением и что не яв­ляется им, нельзя дать ответ автоматически, основы­ваясь только на позитивном праве. Между ситуацией и позитивным правом имеются посредники, которые игра­ют значимую роль, поскольку они модифицируют в своей особенности сущность правоотношения.

Одним из характерных свойств процесса применения права является установление субъективных прав. Значи­тельную часть судебной работы составляют установле­ние и в более редких случаях декларирование наличия или отсутствия определенных субъективных прав у сто­рон как у субъектов права. Судья всегда ищет субъек­тивные права и оперирует их взаимосвязями.

Каждое правоотношение не становится, естественно, спорным отношением, как и реализация правовой нормы не всегда осуществляется с помощью юридической санк­ции, т. е. путем правового принуждения. Однако воз­можность оспариваемости и знание этой возможности весьма важны: при возникновении всякого гражданско­го, семейного и любого другого правоотношения они вообще присутствуют как невысказанная возможность.

В нашу эпоху право аутентично устанавливает зако­нодатель, а субъект, применяющий право на основе по­зитивного права; устанавливает субъективное право. Норма позитивного права и субъективное право суть ка­тегории, соединяющиеся опосредованием; в своей объе­диненное™ они образуют особый случай. В этом суще­ствовании организованное применение права существу­ет, как учреждение, как власть, как сила, способствую­щая познанию и реализации познанного.

Опосредование этой действующей силы объективизи­рует, обретает конкретную внешнюю форму в рассмо­трении юридического спора. Как существующая власть в качестве возможности она присутствует в правоотно­шении, не превращенном в спорное. Возможность право-

44

■I

I

B6fo cftopa fonm fflfc Ясе Присуща ёейкой юридической сделке, как правовая санкция.

Поэтому в качестве некоего дополнения к одному моменту правовой нормативности для субъекта права та возможность, которая обеспечивается в позитивном пра­ве и реализуется в конкретном случае, может стать субъективным правом, а конкретное правоотношение, вытекающее из применения субъективного права или его нарушения, может стать фактически реальным только тогда, когда конкретные способы движения, факты, взаи­мосвязи могут получить признание в акте организован­ного применения права, т. е. в решении судьи.

В своей всеобщности содержание нормативности вы­ступает как политико-правовое и поэтому имеет государ­ственный и юридический характер. В нем правотворче­ство и организованное применение права являются мо­ментом, ставшим какой-то внешней формой.

Содержание, проявляющееся как внешняя форма, суть особенность, в которой полагается всеобщность, но как содержание, исчезнувшее и сохраненное. В двух ви­дах особенности непосредственно-полагаются обществен­ная динамичность юридической нормативности и ее сила, воздействующая на движение общества.

В этом взаимоотношении соотносительность право­творчества и правоприменения снова выступает как не­кая особенность. Их связь — взаимосвязь определяюще­го и определенного, но связь опосредованная; в ней сно­ва имеется целокупность: позитивное право и объектив­ные общественные отношения. Следовательно, право­творчество создает позитивное право, а оно и определяет непосредственно деятельность субъекта, применяющего право. А косвенным образом и на правоприменение дей­ствует то же, что и на правотворчество. Во всеобщности нормативности и то и другое — лишь момент.

Правоотношение и позитивное право производятся социально, тем более что там, где правотворчество не создает правила, в практике происходит саморегулиро­вание, и практическое правотворчество вынуждено со­зерцать его и даже следовать за ним, выделяй тем са­мым известное из реализации того, что известно как недействующее. Таким образом, применение права оста­ется компенсирующей силой между позитивным правом н общественным отношением до тех пор, пока не отпа­дет необходимость в этом, пока сложившееся реальное

45

отношение не появится в нормативности в формализо­ванном виде.

Как следствие этого у нормативности есть момент —

ненормативность, нераскрытое бытие нррмы, самопола-

гание в состоянии ее диалектического отрицания. Таким

образом, нормативность есть отрицаемое отрицание, и

она реальна в своем наличии и в динамике существова­

ния. В этой диалектической взаимосвязи выражено дви­

жение, которое имеет пределы и не устраняет реальных

различий.