ГЛАВА 5 СОЦИАЛЬНАЯ РОЛЬ ПРИМЕНЕНИЯ ПРАВА В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ

В своей всеобщности процесс реализации права про­тивоположен процессу правотворчества — это реализа­ция позитивного права.

Процесс реализации права в своей особенности есть соблюдение и несоблюдение права, а также организо­ванное применение права, которое существует в полага­емом насущном бытии позитивного права, как его прак­тическое осуществление, и поэтому оно конкретно.

В своей конкретности (как особенность социально известного и известного в качестве действующего, а так­же желаемого) позитивное право есть не «вещь в себе», а действующее в своей реальности путем реализации — соблюдения и применения права. Абстрактная всеобщ­ность позитивного права в его конкретной реализации прекращена и сохранена. Таким образом, она Сделана особенной и единичной, и именно поэтому в этих свойст­вах она реальна.

Процесс реализации права как конкретное единичное в нормативности относительно приведен к точке покоя: в этом объеме, как качество, он есть нечто установив­шееся. Движение такого процесса — движение количест­ва. Количественное же движение вследствие своей мас­совости несет в себе возможность оказывать во взаим­ном влиянии обратное действие на более высокие категории, переходить из количественной определенности в качество.

46

Тем самым в своей особенности соблюдение и несоб­людение права, а также применение права дифференци-рованны, отделены друг от друга и одновременно соеди­нены друг с другом. Следовательно, по своему понятию применение права является организованной деятельно­стью применяющего право, а деятельность субъектов пра­ва есть или соблюдение права, или несоблюдение права1. А реализация права — это отчасти соблюдение права и несоблюдение права, отчасти применение права.

Для людей норма — не цель, а требование, обобщен­ное и известное как общее требование. Как средством нормой пользуются не так, как в процессе применения права. Вот пример: заключение юридической сделки происходит в интересах удовлетворения потребности. Требования общества, позитивное право влияют на рас­сматриваемую человеческую волю и поступки. Сделки заключаются для удовлетворения потребности предпи­санным в норме способом и в соответствии с установлен­ной законом формой. Если норма непригодна для удовлетворения потребности, то предписаниями, делаю­щими ее обязательной, на длительное время нельзя обеспечить ей силу действия2. Поэтому здесь взаимная обусловленность: потребность определяет требуемую норму, а норма определяет социальную приемлемость способа удовлетворения потребности. Следовательно, в конкретном случае «применение права» субъектом — это не применение права, а фактически соблюдение или не­соблюдение права.

От этого существенно отличается применение права, которое осуществляется созданным для данных целей, функционирующим в организованных рамках государст­венным аппаратом, применяющим право в определенной, обязательно предписанной форме. В конечном итоге и операция по применению права вызывается к жизни удовлетворением какой-либо потребности, однако здесь удовлетворение потребности принадлежит другому, а именно субъекту права. Субъективный момент удовлет­ворения потребности, да и подход к вопросу — дело субъ­екта права, в отличие от этого орган, применяющий пра­во, есть внешнее, особенное, без субъективного момента, интереса к казусу. Иначе говоря, орган, применяющий право, является внешним фактором, как незаинтересо­ванная в конкретном юридическом случае, посторонняя, рбщая, гласная, учредившаяся власть.

17

В отличие от этого связь операции правоприменения и нормы совсем иная, нежели в процессе соблюдения права субъектом права: позитивное право, о чем шла речь выше, в соблюдении права выступает как средство не в том качестве, как в применении права, но и там и здесь оно — одно и то же средство. Если в соблюдении права удовлетворение реальной потребности проявляет­ся как первичное и с этим связано соответствие норме, то в применении права первичным является соответствие норме, а с соответствием норме связано удовлетворение потребности. Следовательно, соблюдение права и приме­нение права в своей основе полярны. Иначе и не может быть: применение права есть власть и в этом своем су­ществовании конечно.

Дополнение. Заказчика прежде всего интересует, чтобы подряд­чик безупречно выстроил дом, а судью —чтобы договор был выпол­нен безупречно. Одно другому не тождественно. Судья не может сказать: дом другого типа лучше удовлетворил бы потребность заказчика — его власть находится в пределах исковых заявлений. Задача судьи — прежде всего изучение юридической стороны право­отношений и только в этих рамках —удовлетворение потребности.  .

Таким образом, различие в методе функционального подхода к сделке приводит к разнице в направлении и природе движения. Однако по результату движения и по взятому за основу средству направления соблюдения и применения права частично совпадают. Позитивное право и для той и другой стороны одно и то же и тем не менее — различно. А формирующийся результат как решение судьи и его материальное осуществление в оптимальном случае яв­ляется единством интереса индивидуального и интереса, который признан законным, но это не обязательно так. Качественный опреде­ляющий объем позитивного права по сравнению с количественным объемом конкретного казуса в приговоре судьи приходит к точке покоя, в своей конкретизированности становится конечным, но это не исключает возможности появления эвентуального или произволь­ного. Будь это не так, судебные приговоры были бы только безуп­речными.

Иначе бывает там, где норма является неформаль­ным, внешним средством удовлетворения конкретной потребности. Так, в преступном деянии удовлетворение непосредственной потребности во всей полноте отпадает: совершенно очевидно, что преступление и правомерное деяние в одинаковой мере направлены непосредственно на удовлетворение потребности. Здесь потребность в своей всеобщности реальна; она необходима как насущ­ное бытие нормативного порядка «ценность — интерес», защищаемого уголовным правом, как сохранение бытия, цорядка общества, что в своей особенности

48

ь

венно упраздненно-возвышенно, и поэтому уже не по­требность, а только необходимость. Потребность стано­вится необходимостью, опасностью (привлечения к от­ветственности), поскольку ответственность и привлечение к ответственности необходимы. И это потому, что в своей абстрактной всеобщности преступление поистине есть нарушение порядка, в котором опасность деяния для общества, с одной стороны, усиливает величину преступ­ления, с другой стороны, однако, укрепившаяся власть общества сйижает внешнюю опасность нарушения и по­этому в наказании за него проявляет больше мягкости3. А вообще, в более узком смысле, уголовно-правовые отношения суть негативное отражение гражданских от­ношений, они сохраняют в первую очередь те политичес­кие отношения, которые в данном обществе сложились между классами, и защищают такое положение4.

Их особенность состоит в том, что они в своей кон­кретности направлены не на удовлетворение потребнос­тей, не являются политико-правовым «ценностью — ин­тересом», а сохраняют все это в упраздненном виде. Здесь нельзя искать обратного положения в основной позиции теории соблюдения права и применения права, хотя два способа подхода не отождествимы. Дело в том, что уго­ловное право имеет характер средства не потому, что отдельные люди не удовлетворяют свою преступную потребность, а потому, что оно в интересах сохранения общественной безопасности, общественного порядка яв­ляется средством общества господствующего класса, государства, прямым средством для органа, применяю­щего право. С другой стороны, оно — средство для граж­дан, обеспечивающее поддержание ими общественного порядка-

Из' вышесказанного очевидно, что из всеобщности нормы следует ее применимость к отдельному конкрет­ному случаю. Уникальность конкретного казуса приводит к большему и меньшему несоответствию с абстрагиро­ванным типичным случаем, существующим в норме пози­тивного права. Правовые нормы в своей взаимосвязи образуют основы правовой системы не за счет того, что они якобы включают в свои правила все случаи. Да и всеобщность норм не означает того, что они содержат только предписания в виде программы/что якобы между юридическими правилами и отдельными единичными об­щественными ситуациями, имеющими праворор

Ш            49

и действующим правопорядком есть лишь слабая, эвен­туальная связь.

В процессе правоприменения орган, применяющий право, последовательно реализует нормы, созданные или санкционированные правотворческим органом. Норма является непосредственным и основным определяющим элементом в правоприменении, и в нем находит свое воп­лощение в жизнь именно она, а не что-либо иное (jus vivens, Law in action). Предполагать иное■— значит оши­баться. Однако ошибочна и концепция, согласно которой в применении права реализуется только и исключительно правовая норма. Мысль, приведенная здесь первой, от­рицает содержательность юридической нормы, вторая мысль— содержательность применения права. Обе они оставляют без внимания взаимосвязь общественной це­лесообразности и причинности, т. е. диалектику приме­нения права.

Позитивное право имеет характер общественного средства во всеобщности правотворчества, применения права и правореализации, оно направлено на удовлетво­рение общественных потребностей и является использо­ванием средства.

Другой вопрос, что все это удовлетворяет потребнос­ти, отличные одна от другой по своим особенностям, и удовлетворяет их различным образом. Здесь применение права выступает как использование положенного средст­ва, позитивного права, а его целесообразность во всеоб­щности— это целесообразность, положенная в позитив­ном праве и определенная в средстве.

Правовое регулирование общественных отношений можно изобразить как процесс принятия различных ре­шений; создание норм правотворческими органами мо­жет быть охарактеризовано как процесс реальных реше­ний, а принятие решений в судебном правоприменении — главным образом как процесс формальных решений. Анализ содержания актов применения права в пригово­рах и в решениях судьи показывает в одинаковой мере и формальные и реальные моменты. Реальный момент в применении права вторичен, и только в исключительных случаях может подниматься до уровня первичности. Едва ли надо доказывать, что такой подход — сугубо социологический и в нем налицо своеобразные взаимо­связи применения права5. Однако рассуждение, в кото­ром решение судьи и процесс принятия решения ставят-

50

ся в центр теорий, есть не что иное, как децизионизм. Оно несостоятельно6. В то же время взаимосвязь фор­мального и реального решений социологически выража­ет то же, что с точки зрения Теории государства и права постигнуто следующим образом: правотворчество пола­гает общественную целесообразность в средстве — в по­зитивном праве, а в применении права характерным становится целесообразность средства как применение позитивного права. Следовательно, и то и другое выра­жают одно и то же, но не одинаковым образом-

Независимо от того, какую формулировку брать за основу — социологическую или правовую, — совершенно очевидны две вещи. Первое: двойной подход может дать относительно различные результаты, но они подтверж­дают друг друга. Второе: оба момента налицо только в понятии применения права как тотальности. Отсюда следует, что понятие процесса принятия формального решения, полагаемого в противовес процессу принятия реального решения в правотворчестве, составляет сущ­ность применения права, но только как момент.

Следовательно, характер формального решения — это признак применения права, но он не является абсолютно отличительным. Возвращаясь к сказанному о взаимо­связи применения права и позитивного права, можно установить, что между нормой позитивного права и кон­кретным случаем, которому в соответствии с нормой должна даваться оценка, могут располагаться специаль­ные посредники, что происходит вследствие указания в самой норме или вследствие особенностей применения права. Тут явно возникает проблема проведения грани между принципами правотворчества и правоприменения, а процесс вынесения решения может характеризоваться и механикой принятия не только формального, но и ре­ального решения.

Все эти моменты исключают возможность понимания применения права как простого добавления к юридичес­кой норме, в качестве только логической операции, все­го лишь подчиняющего, обобщающего момента7. Приме­нение права — область социального движения общества в рамках его культуры, и это значит, что лицо, орган, учреждение, применяющие право, являются частью чело­веческого коллектива, общества и, будучи таковой, в хо­де деятельности по применению права они сами нахо­дятся под воздействием окружающей их среды. Совокуп-

51

Йобть объектйвйзЙроёкйШйХсй элементов обществёййЫХ творений (это элементы, которые общи для многих со­циальных групп и вследствие своей объективности формируются в пространстве) может распространяться в пространстве8. Указанное одновременно является и требованием: знание юридических правил без должной ориентированности в культуре недостаточно для приме­нения права и само по себе не есть действительное зна­ние права9.

Социальный характер регулирования — это однознач­ная целесообразностная положенность, познание казу­альных рядов, следовательно — способ освобождения от случайности. Поскольку целесообразность движет ряда­ми казуальности, случайность не исчезает: ее устранение относительно.

Общественное существование в природе относительно независимо от последней, поскольку оно относительно освобождено от случайности, а поэтому представляет собой урегулированность и порядок. Как порядок и уре­гулированность, это существование становится внешней формой, а в своей всеобщности — моментом человечес­кой культуры. В своей особенности этот момент упразд­нен и сохранен. Правопорядок10 по сравнению с поряд­ком тотальности отношений относительно упрочившихся производственных отношений и взаимодействия людей в обществе — есть особенность. Как особенность вообще, нормативная сила позитивного права, основывающегося на способе производства в обществе, состоит в упорядо­ченности применения и соблюдения права.

Правопорядок имеет функцию: придает порядку об­щественного строя, господствующего класса свою специ­фическую форму. И как таковой является признаком состояния действительности: выражает упорядоченность, нормативную урегулированность на определенный пери­од11.

С точки зрения применения права он означает наличное бытие правового регулирования общественных отношений, которые осознаны как отношения, имеющие правовое значение, и наличное бытие органа, применяю­щего право. Фактическое содержание регулирования в этом выражении взято как несущественное: в этом объе­ме сущность покоится только в наличном бытии.

Дело в том, что правопорядок есть стабилизировав­шееся движение, прочная реализация наличных внешних

52

форм в обществёнйЫХ отаоШёнййх, буЩёс*вушЩйх к&к правоотношения.

Итак, правопорядок есть некий общественный стан­дарт, относительно постоянная, периодически развиваю­щаяся-статическая часть права как целокупности. В рамках правопорядка «силовые линии» социального про­цесса вырисовываются в своеобразных полях. Модифи­кация позитивного права, периодически равняющегося на постоянно меняющиеся общественные отношения, оказывает влияние на правопорядок только после дости-. жения какого-то порога и в этом смысле периодически формирует его. В развитии отечественного права в опре­деленный период была перемена, которая изменила пра­вопорядок. Такой переменой можно считать, например, появление производственно-кооперативного права.     s

Противоположным понятию правопорядка является понятие «неупорядоченность», анархия в праве. По со­держанию между правопорядком, справедливостью и законностью, казалось бы, может образоваться противо­речие. Оно может рассматриваться как кажущееся, потому что речь идет о понятиях в неоднородном объе­ме; одно не может быть заменено другим, и налицо в другом лишь в исчезающем виде. Иначе говоря, истин­ным противоречием будет противоречие социального строя и рравопорядка, общественного отношения и пра­воотношения и т. д. Формирование этого противоречия временами необходимо: без противоречия нет движения. Развитие, прогресс не являются антиподами правопоряд­ка: наряду с эволюционным общественным развитием прогресс происходит в рамках правопорядка и изменяет его во взаимодействии.

Общественной предпосылкой законности является де­мократическая политическая система. Правопорядок и законность находятся в тесной взаимосвязи друг с дру­гом как особые, относительно самостоятельные моменты одного и того же более высокого общего, они — специфи­ческие категории, раскрывающие только свои, свойствен­ные им вопросы. Противоположностью законности в по­нятии является беззаконие, которое может осуществ­ляться и в противозаконности.

С точки зрения применения права законность может расчленяться по содержанию на формальные и реальные элементы. По формальному содержанию критерием за­конности в применении права является решение, которое

53

соответствует нормам позитивного материального права и принимается способами, установленными в законе. А условие реального содержания законности состоит в том, чтобы все это не оставалось в рамках узкого нормати­визма, а имело нормативную определенность и служило социальной цели; чтобы процесс применения права и его результат удовлетворяли реальный общественный запрос. Законность применения права — это не логическая игра, не только формальное соответствие юридической нормы и мотивировки решения судьи, а содержание, фактичес­ки удовлетворяющее общественный запрос. Реальное со­держание законности в одинаковой мере требует рас­крытия объективной истины, справедливости пригово­ра, актуальности правосудия, его единообразия. Необхо­димо, чтобы решение одинаково отвечало правовым нормам и общественным отношениям. Единство фор­мального и реального элементов — существенное свойст­во и одновременно требование законности. Эти элементы хотя и дифференцированы, но друг от друга неотде­лимы.

Различия правовой нормы и данного общественного отношения в своей всеобщности в результате непрерыв­ности общественного развития и периодичности развития позитивного права могут оказаться в противоречии12. Норма постепенно становится несовершенной, так как качество, выраженное в норме, все меньше и меньше вы­ступает сущностью конкретных казусов как количествен­ных проявлений этого качества. У какой-то пороговой величины, когда норма и отношение становятся уже двумя обособленными качествами, а посему отношение, как количество, не может быть подведено под качество нормы, норма фактически, как содержание, спонтанно утрачивает силу: на повестку дня неизбежно выдвигает­ся ее изменение и создание новой нормы.

До того, как это произошло, применяющий право уже ощущает наличие противоречия, наблюдает за его рас­крытием, видит ненормативность, существование новой нормы в качестве нераскрытого, созерцает известное как нереализованное, стремящееся к реализации. Однако по­зитивное право как форма есть и в той ситуации, когда объективизированного в нем качества уже нет, а новое качество остается нераскрытым в позитивном праве. Тем самым и то и другое — движение. Если их брать совме­стно, то они — динамика существования.    Исторические

54

рамки материального права и развитие общественных отношений в применении права проявляются в качестве противоположностей, но разрешение этого противоречия здесь может затягиваться на длительное время. Указан­ное противоречие компенсирует формальный элемент применения права в его реальном элементе, и это может происходить как раз в рамках законности.

Казалось бы, что применение права тем самым про­должает «выручать» позитивное право, раскрывая новые и новые свойства средства, данного как право. Действи­тельно, этим оно оправдывает существование самого себя в том смысле, что в любое время должно служить реальным общественным запросам: если оно лишь до­полняло бы право, то поступало бы в «буквальном» смысле, ставило бы под угрозу основы своего бытия, рисковало бы своей целесообразностью в обществе.

В ходе правоприменения право в определенном объе­ме отрицается. В применении права в одинаковой мере средством для отрицания является, во-первых, норматив­ность, еще не раскрывшаяся и известная в качестве не­действующей, как согласие с общественной практикой, как обобщение юридической практики, и, во-вторых, ка­тегорическое отрицание этого, сознательное пренебреже­ние этим в применении права. Едва ли нужно здесь под­черкивать, насколько в этом движении существенна классовая дифференцированность применения права, его характер политической власти.

Постоянно развивающееся противоречие, естественно, ' замечает только тот, кто применяет право. Подобную ситуацию могут осознавать также и отдельные члены об­щества, группы, коллективы, организации. Правоприме­нитель соблюдает законность ради общественного инте­реса, и в соответствии с этим для создания равновесия между формальным и реальным содержанием законнос­ти применяющий право получает также поддержку от общества. Здесь имеется в виду правовая политика, пра­вовая идеология, более того, политика вообще и юриди­ческая наука. Помимо этого, законность применения права имеет еще ряд других условий, таких, как, напри­мер, законность правотворчества, независимость судьи, организация прокуратуры, обеспечение гражданских прав и т. д., но на сей раз речь шла только о ее общест­венной роли и о том, что ее условия имеют природу прежде всего не правовую, а социальную,

65

Дополнение. Сделанные выше выводы в своей всеобщности, как нераскрытое, уже содержат, социальные цели и функции применения права. Это в первую очередь положенность и полагание применения права и их единство. Цель применения права — положенное; направ­ление и. результат деятельности того, кто фактически применяет право, полагаются как осуществляющееся н осуществляющее, т. е. как функция.

Первое и есть объективация, а второе — продолжение этого процесса в специфических опосредованиях, и оба они даны предмет­но. Отправной точкой для определения их зависимости является то, что применение права осуществляется специальными организациями, призванными охранять объективные закономерности развития обще­ства в их относительно автономном движении. В то же время су­ществование применения права уже само по себе есть объективная общественная закономерность, существующая для устранения слу­чайного.

С учетом этого функция применения права не может непосредственно отождествляться с задачами примене­ния права или с социальной функцией права. Цель или задача применения права означает меньшее или иное, нежели функция: между целью и задачей, между зада­чей и фактической деятельностью есть некоторое расхож­дение. А общественная функция права означает большее и одновременно иное, располагается в другом интервале, чем функция применения права. Она включает в себя и функцию применения права, но ее специальные призна­ки приподняты в ней упраздненными. Кстати, дифферен­циация цели, задачи и функции обоснованы и в отноше­нии права: нормативность цели в задаче — особенная и поистине нормативная, а функция не такова, она резуль­тат действия и поэтому — явление. Как это уже подчер­кивал К. Кульчар, в отдельных случаях из самого толь­ко факта правового регулирования могут вытекать не­желательные последствия. Существуют общественные отношения, которые не подлежат правовому регулирова­нию. Но и из неправильного регулирования обществен­ных отношений, подлежащих правовому регулирова­нию, могут возникнуть нежелательные последствия, кото­рые в данном случае могут оттеснить на второй план или свести на нет результаты и даже последствия, ко­торые мы собирались достичь с помощью регулирова­ния13.

Это является функциональной проблемой не только для права, но и для применения права. Естественно, функция применения права состоит в том, чтобы показы­вать, где деятельность по осуществлению целей и задач  права эффективБа. На прдктаке иногда бц*

56

 йе *оДько расхождение между целью и функцией, но и противоречие — противоречие задачи и осуществле­ния, т. е. дисфункция. Общественная роль функций при­менения права не безразлична потому, что цели и задачи сами по себе не показывают эффективность действия, а реальная общественная роль применения права может остаться скрытой. Практическое исследование функции, анализ фактического эффекта могут показать, соответ­ствует ли задача и ее выполнение общественному назна­чению функции. В указанном смысле отрицательной будет и неточная, неверная и плохо запрограммирован­ная задача. Однако все это в большей степени относит­ся к области социологии права.

Правосудие осуществляется созданной для данной цели организацией. В соответствии с целью намечается совокупность задач. Они реализуются действием орга­низации, однако действие означает не только обеспече­ние целевых задач. Расхождение обнаруживается при исследовании функции, хотя здесь рассматривается не только взаимосвязь «результат — цель», а основой для сопоставления служит прежде всего совокупность- целе­вых задач. Тема наших рассуждений — применение пра­ва в суде. Правосудие — это действие суда государства, осуществляемое в соответствии с процессуальными фор­мами, установленными в правовых нормах. В ходе этой деятельности суд рассматривает дела, отнесенные к его компетенции, на основе действующего права, обеспечи­вает осуществление процессуальных прав заинтересован­ных лиц, принимает решения по делам, возлагает.юри­дические санкции и в случае необходимости принимает меры к исполнению решения путем государственного применения юридических средств принуждения14.

Основные целевые задачи судов названы в Консти­туции ВНР. Осуществление целей происходит путем вы­полнения задач. Применение права судами означает не­прерывное осуществление задач, которые можно разде­лить на три главных типа:

1) рассмотрение конкретных дел; 2) вступление в силу решений по конкретным делам и обеспечение их исполнения; 3) воспитание граждан — членов общества как субъектов права, управление их поведением, поступ­ками.

Важной задачей является соблюдение норм матери­ального и процессуального права, законности и справед-

57

ливости. В ходе непрерывного обеспечения применения права вырабатывается система воздействия на граждан по многим направлениям, что в конечном итоге одновре­менно является моментом системы тотального общест­венного воздействия. Направление общественного влия­ния в ходе действия — социальная функция применения права. Здесь действие (процесс применения права) и его организационная сторона (суд как организация) на­ходятся в тесной взаимосвязи друг с другом. Власть суда — это один из моментов власти государства, орга­низации, которая создается непосредственно в результате волеизъявления государства и применяет его право. Поэтому положение о том, что применение права имеет государственно-политический и классовый характер, не нуждается в более обширной мотивировке.

Суд вследствие занимаемого им места в механизме государства прямо или косвенно включается в выполне­ние всех государственных задач, но государственные и судебные задачи и функции не тождественны и даже не совпадают. Неотождествимы также и функции самого права и применения права, функции права таятся, в си­лу необходимости, в самом применении права. Еще в меньшей степени это относится к функциям государства и судов.

Поэтому наиболее всеобщее применение права тоже имеет функции классовые, политические, организатор­ские, коллективно-организующие, экономически-органи­зующие и другие; но все они в применении права выра­жаются опосредованно, особенно не правоприменитель­ные своеобразные функции: содержание, наличествую­щее во всеобщности, становится как особенность право­вым содержанием, и это правовое содержание есть об­щее в особенности применения права.

Применение права, как процесс выполнения задачи, с точки зрения социологии права дает возможность для установления явных и скрытых функций и дисфункций. Манифестированная функция права — это осуществле­ние главных задач применения права, например, реше­ние спорных дел, воздействие на членов общества судеб­ными решениями и вообще действиями судьи, их воспи­тание, далее, толкование правовых норм Верховным Судом с помощью принципиальных решений и руково­дящих указаний. Совершенно очевидно, что среди функ­ций наиболее существенные манифестированы, т. е. явно

13

провозглашаются, они указывают направления воздей­ствия во взаимосвязи «цель—задача — осуществление». Они в одинаковой мере затрагивают в качественном и количественном смысле наиболее существенные области процесса применения права. Решения по делам о право­вых спорах в своей совокупности выходят за рамки еди­ничного. Как однозначная целокупность, они способст­вуют удовлетворению потребностей общества. Таким образом, применение права в своей совокупности прев­ращается в какой-то фактор общественного развития или застоя. Для социальной эффективности права кри­терием является не только соблюдение и несоблюдение права, но и применение права: точное соблюдение и обеспечение соблюдения норм усиливает эффективность права и является способом реализации законности.

В обществе место применения права своеобразно: оно располагается между юридической нормой, правоведе­нием и повседневной практикой, причем со всем этим оно связано. Оно постоянно реагирует на изменения пов­седневной практики, на общественные перемены. Право-применяющие органы, учитывая эти перемены, должны своевременно выполнять свои задачи15.

Иными словами, в процессе правоприменения в зави­симости от актуальности могут приниматься реальные решения. Едва ли можно сомневаться в том, что из-за ограниченности исторических рамок нормы материаль­ного права, позитивного права справедливость может реализовываться и в противоречии между стабильностью юридического правила и развивающимся обществом16. Требования применять право справедливо и в строгом соответствии с нормами действующего права проявля­ются вместе. Однако эти требования в отдельных случа­ях могут противоречить друг другу17: «Самый строгий закон есть величайшая несправедливость» (в том смыс­ле, что слишком строгое толкование закона порождает несправедливость (summum jus est summa injuria).

Неточное применение нормы может нарушить закон­ность, а жесткая приверженность к правилу может сде­лать применение права конформным, поставить иод воп­рос справедливость решения. В обоих случаях наносится ущерб социальной эффективности, хотя она является в одинаковой мере целью, требованием права и его приме­нения.

Постоянная гармония нормы позитивного права и об-

59

щественного отношения формируется и в процессе при­менения права: применение права обеспечивает беспре­пятственную реализацию права. Следовательно, эта функция до некоторой степени играет роль посредника-регулятора между нормой и меняющимся производствен­ным отношением.

- Дополнение. Манифестированная функция проявляется в про­цессе толкования права. Необходимо вновь подчеркнуть роль дейст­вия между постоянно меняющимися общественными отношениями и стабильностью правовых норм во всеобщественном движении. Стоя­щий на вершине судебной организации Верховный Суд на основании конституционных полномочий может давать норме общую трактовку, имеющую обязательную силу; следовательно, эта деятельность органа, применяющего право, есть провозглашенная функция. Одна­ко вопрос в том, исчерпывается ли этим характер функции.

Воздействие на отдельных членов общества, их воспитание также есть провозглашенная, манифестированная функция: воспита­тельное влияние суда, которое, несмотря на его всеобщее призна­ние, пожалуй, точнее было бы называть воздействием на сознание. Это относится не только к спорящей стороне, но и к бюро жалоб при судах, публике, присутствующей на судебных заседаниях, л т, д.!8.

Скрытая функция проявляется побочно в процессе применения права как отличное от предыдущего, стимулирующее, формирующее воздействие. Вот пример: если в ходе применения права выяснится, что какое-либо объективное обстоятельство или факт с точки зрения общества желательно изменить и для этого, предположительно, есть возможность, то суд принимает меры к предупреждению вредного явления. Предупреждение не является целевой задачей применения права, но оно дано как возможность и, как допустимое, имеет социальное действие. Описание другой скрытой функции — распрост­ранение знаний правовых норм в общественно-коммуникационных процессах — известно из юридической литературы19. Скрытым функ­циональным результатом является и то, как применение права становится критерием для правотворчества. Необходимость норма­тивного регулирования или пересмотра норм прежде всего замечает тот, кто применяет право, и это наблюдение служит для правотвор­ческого органа информационным каналом. Более того, законодатель подчас использует принципы, которые были сформулированы в процессе применения права.

Дисфункция — это формирование и создание судами права в процессе применения права. Дело в том, что орган, применяющий право, не законодатель. Однако его толкование правовой нормы, которое воспринимается как манифестированная функция легко мо­жет превратиться в формирование права, в правотворчество. Такое направление действия не обязательно представляет собой вред­ное явление20. Однако оно может быть негативным, если в соотноше­нии двух функций более значительная часть приходится на дис--функттию.

К дисфункции относятся также случаи, когда орган, применяю­щий право, придерживается буквального текста нормы, пренебре­гает движением общественных отношений и не знает реальной жизни.

60

Все это, естественно, лишь беглое описание функций применения права и не может служить даже схемой исследований функций применения права с позиций социологии права. Однако оно позво­ляет сделать некоторые общие выводы.

Дифференциация функций применения права, их обработка с позиций социологии права могут раскрыть важные взаимосвязи относительно общественной роли применения права. Один из спосо­бов этого —дифференциация по явным, скрытым функциям и по дисфункциям — позволяет анализировать право или применение права эмпирически и делать выводы о качестве. В то же время результат непосредственно действительно количественный, чистое количество — это в своем собственном объеме истина и в данной своей сущности необходимое и полезное знание. Но было бы ошиб­кой думать, что явные, скрытые функции и дисфункции применения права, взятые вместе, выражают сущность применения права или его общее понятие.

Применение права — это диалектический процесс,ив нем не только единственное качество переходит в новое качество и не единственное количество стремится к ка­честву. Определение явных    функций,   .принимаемых в качестве основных категорий, лишь на первый    взгляд очевидно, но немедленно требует разделения между по­зитивизмом и непозитивизмом. Вопрос таков: по сравне­нию с чем воспринимать нам функцию явной, т. е. что во взаимосвязи «цель — задача» выходит на первое место — стабильность   позитивного   права   или изменение обще­ственных производственных и иных отношений? Эта же проблема выходит и за пределы принципиальной диффе­ренциации скрытых функций и дисфункций. Может по­лучиться   и такой результат,   что один   и тот же   тип операций по применению права будет то провозглашен­ной функцией, то дисфункцией. Например, принципиаль­ные решения Верховного Суда в своем результате могут быть в одинаковой мере манифестированными функция­ми и дисфункциями. Если же речь идет не о принципи­альном решении или не о руководящем указании, а о решении   по конкретному   делу, то дисфункция  может иметь место, когда решение по конкретному делу прев­ращается в общее содержание, трактующее норму. И в итоге кажется, что имеется единство формы и содержа­ния, а количественно-качественные   отношения, перехо­дящие друг в друга, ощущаются не в их движении, а в наличном бытии их внешней формы.   Для   разрешения этого противоречия категории делаются относительными: дисфункцию нельзя воспринимать только как негативное

явление.

Все это выдвигает другой вопрос — вопрос об отно-

61

шении стадийности и единообразия применения права. Стадийность применения права в своей всеобщности есть явление в социальном смысле, а в своей особенности — явление конкретного применения права в операциональ­ном смысле.

С общественной точки зрения суть дела в том, что весь процесс судопроизводства — это момент движения общества, его часть, и на процесс судопроизводства об­щественные отношения во все времена в любом случае накладывают свой отпечаток. Но не потому, что право­вая норма и сама выражает общественные отношения, а вследствие того, что между типизирующей всеобщно­стью юридического правила и единичностью дела о пра­вовом споре всегда налицо существующие на данный момент фактические общественные отношения, обстоя­тельства. На объективной стороне применения права на­ходится обязательный принцип трактовки нормы как единозначного средства с учетом оцениваемой ситуации, такого единичного, которое включает в себя как момент и то, что в данное время есть социально общее, а на субъективной стороне — оценка обществом спорного ти­па отношений в определенный момент, состояние право­сознания в данный период и т. д. Сюда относится изме­нение смысла основных понятий, изменение защищаемо­го порядка «ценность — интерес», его девальвация и, наряду с прежними, появление новых порядков «цен­ность—интерес», подчас противоположных существую­щим в норме. Например, в нормах гражданского права такие понятия, как «соответствующее удовлетворение», «ожидаемое в данной ситуации», имеют одинаковый смысл и в момент создания нормы, и десять лет спустя. Однако содержание их, тем не менее, может стать иным, в применении права сегодня оно означает иное, нежели десять лет тому назад. Следовательно, прогресс периоди­чески изменяет содержание общественных отношений, и в соответствии с этим модифицируется и смысл понятия.

Применение права включает и адаптацию к условиям развития общества: изменение одной из объективных сторон применения права (фактических общественных отношений), развитие культуры общества, изменение его субъективной стороны (форм сознания, правосознания) означают модификацию и применения права.

Было бы ошибкой воспринимать данное как силу, посягающую на неприкосновенность   права.    Наоборот,

62

именно это и означает непрерывность, соответствие общественным отношениям и одновременно обществен­ную периодичность и единство применения права. При­менение права в соответствии с общественными отноше­ниями на различных своих этапах различно: оно форми­руется в согласии со всеми общественными отношения­ми, гармонирует с ними. Его единство — это соответст­вие данным общественным отношениям, оно проявляет­ся в непрерывном развитии.

Это соответствие не прямая эквивалентность, а нечто в применении права, перенесенное в область права; опо­средование, как объем, выражается в правовом качест­ве. Таким образом, соответствие применения права об­щественным отношениям означает генеральную линию, директиву, поэтому оно — не    взятое    исключительно в повседневном смысле простое    отражение    актуальной политической концепции дня или его общественной прак­тики. Непосредственная   эквивалентность   или   полная идентификация исключены уже из-за существования по­зитивного права; поэтому предел отклонения от права конечен, а рамки обязательно предписываются правовы­ми  нормами  как общие качества.  Соответствие этому есть формирующаяся в его всеобщности особенность как конкретизирующаяся количественная конечность. Одна­ко данный количественный   момент   включает в себя и возможность перехода в качество.-То, что сказал Кардо-зо, подтверждено опытом: право должно распоряжаться принципом развития, всегда быть готовым к завтрашне­му дню21. Раскрывать мысль излишне, поскольку Кардо-зо считает, что в судебной практике это развитие гаран­тировано, пусть даже вопреки юридической норме.

Действительно, возможность движения, соответствую­щего направлению прогресса в юридической норме, до определенной пороговой величины—раскрытия нового содержания, отрицающего содержание, до появления ко­личества, ставшего качеством, дана обобщающая, ти­пизирующая. Номинализация предполагает и это. Свой­ство главным образом социалистического права состоит в том, что оно не стремится консервировать обществен­ные отношения, а дает регулирование, с одной стороны, фиксирующее результат, с другой стороны, обеспечиваю­щее прогресс и указывающее путь вперед. Однако вся­кое возникновение несет в себе как необходимость воз­можность отмирания. Применительно к правовым нор-

63

мам интервал между этими двумя качественными точка* ми не однороден. IJ пределах степеней настоящего объе­ма важную роль играет применение права.

Совсем иное означает периодичность и единство при­менения права в своей особенности, если брать их в опе­рационном смысле. Воспринимаемое так применение права будет предметом анализа как действие, как функ­циональная деятельность суда. А это в своей непосредст­венности выходит за рамки вопроса об общественной роли применения права судом.